裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第284號刑事判決
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第284號上訴人即被告 沈琦瑋 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第249號，中華民國101年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1067號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
沈琦瑋意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重陸玖點叁叁壹捌公克，併同難以完全析離之包裝袋貳個）均沒收銷燬之。
事實
一、沈琦瑋前因偽造文書等案件，經本院97年度上訴字第3921號判處應執行有期徒刑1年9月確定，於民國99年11月9日執行完畢，仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、意圖販賣而持有。仍為供自己施用，於101年2月28日20時許，在臺北市○○○路交流道附近，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿姐」之人，購買第二級毒品甲基安非他命2包（毛重71.266公克，淨重69.376公克）而持有之，嗣竟起意販賣牟利，而意圖販賣而持有上開第二級毒品，惟尚未及出售，即於101年3月1日0時45分許，為警在新北市 瑞芳 區臺62線、𫙮魚坑路交流道出口處查獲，並扣得上開甲基安非他命2包。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本件被告沈琦瑋及其辯護人於法院審理時否認第3次警詢、及檢察官偵查自白之任意性。
然細繹被告於形式準備狀乃指稱：被告於101年3月1日0時45分經警方臨檢查獲，迄至第3次調查筆錄完成之同日12時15分），已近12個小時未曾閤眼，已構成疲勞訊問及遲延訊問。又警方製作第2次筆錄完成後，被告選任辯護人到場，承辦警員以筆錄已製作完成準備移送地檢署為由，示意辯護人離去後，隨即與被告溝通，要被告承認販賣之意圖比較有機會獲得交保，被告當時精神渙散，身心俱疲，又無辯護人在旁諮詢，更因擔心收押，一時失慮，乃順應警方要求製作第3次筆錄，並承認販賣之主觀犯意。至於被告於檢察官偵訊時之再次自白，實係因被告擔心所述內容與調查筆錄不符，恐有遭檢察官聲請羈押之風險，此部分自白乃屬第3次警詢筆錄不正效力之延續，不得作為不利被告之證據云云（見原審卷第26頁）；被告辯護人於101年9月27日原審審理時復陳稱：被告從前1天到那個時候，已經24小時沒有睡覺，本身精神狀況，還有案件壓力等等，經過警方沒有製作筆錄的時候，跟他做溝通，強調這個案件如果照原來說的話，被羈押的可能很大，在第2次筆錄做完、溝通完畢之後，方在律師不在場的情形下做第3次筆錄，事實上，意圖販賣跟持有只是一個主觀上的想法，即便這個部份被告自白，陳述有疲勞、一再誘導等的情形，不能當作唯一證據云云；被告於當庭亦表示：（是那位警員跟你溝通？）大家都叫他學長，是第2次做完筆錄之後，把我帶到旁邊小房間去泡茶，在第3次做筆錄的時候，他也有在旁邊走來走去云云（見原審卷第106至107頁），顯係指摘承辦員警疲勞訊問、及誘導偵訊而取供。然被告於101年10月18日原審審理時則供稱：第2次警詢筆錄做完，我們到偵查隊，後來他們有一個比較年長的警員跟我們溝通，他說你收到現金那麼多，我有跟他解釋說這個是做中古車在用的現金，帳冊也是我平常支出的記帳，他們不相信，他說不可能，他說你一定有在賣，就是說我數量這麼多，他說你如果不承認的話，我一定給你辦販賣，我說我事實上真的只有吸食而已，他們就一直不相信我，他說你如果沒有依照這樣說一定會被收押，他說你看等一下我筆錄會怎麼刁你，後來講一講以後，第3次我就照他們這樣子說，他還補充說你到地檢的時候，你如果沒有照這樣子筆錄說的話，你一樣會被收押，我才照他這樣講做筆錄。因為當時警方有說這是重罪，當時我真的慌了，他們質問我的時候的態度，就是還沒有開始質詢時候的態度對我不是很好，跟我說這是重罪，我到檢察官那邊的時候，因為我一開始慌了，我說因為我平常都有在吸食，驗一定驗得到的，可是我到檢察官那邊的時候，我跟檢察官說我是101年2月20號的時候有吸食，差不多隔了10天，是這樣子，我想說警察跟我說你如果警詢筆錄跟地檢署的筆錄不一樣的話一定被收押，當時我是緊張害怕，後來我會這樣子講，是因為我是覺得法院能夠還我一個清白云云（見原審卷第144、149頁），顯已擴張指述承辦員警於第3次警詢前恐嚇被告「一定被羈押」，乃按照警員所述做該次警詢筆錄、暨恫嚇被告偵查應為一致之陳述。然稽核被告前已有詐欺等刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，顯然多次歷經偵訊、審判程序，又豈有不知司法警察、檢察官在司法審判程序中之角色，而容任警方以「一定被羈押」進行恐嚇、脅迫之理，已非無疑。又被告在第1次警詢時即知可選任辯護人到場，以維護其訴訟上權利，乃中止該次警詢訊問；又豈有容任遭警方上開「一定被羈押」進行恐嚇、脅迫，且均不透過在偵查時在場之律師表達追究，而僅欲向法院表達此情之理？又被告既已知此係重罪，又豈有因警方稱「一定被羈押」，即行坦承之理，所辯顯不合常情。而徵以被告於本院審理時則改稱：當時我做完第2次筆錄後，我真的很累，後來有1位警察過來說，到地檢署時，照警詢這樣說，就可以交保，且說我這是要賺取差價，不然數量這麼多，到地檢署一定會被收押，我因當時很疲累，又緊張，所以照著說，只是不知道這個罪這麼重云云（見本院卷第37頁反面），而翻供不知此罪之重，益見其前後辯詞反覆，已非可信。且查：
⒈被告係於101年3月1日0時45分為警查獲持有第二級毒品而
予逮捕，於同日2時23分至2時30分製作第1次警詢筆錄（下稱第1次警詢筆錄）、同日4時35分至5時30分製作第2次警詢筆錄（下稱第2次警詢筆錄）、同日11時50分至12時15分製作第3次警詢筆錄（下稱第3次警詢筆錄），同日14時45分解送至臺灣基隆地方法院檢察署，檢察官於同日15時44分至16時16分訊問等情，有新北市政府警察局瑞芳分局刑事案件移送書、解送人犯報告書（見偵查卷第1至3頁）、被告3次警詢筆錄（第1次警詢筆錄附於原審卷第33至34頁，第2、3次警詢筆錄附於偵查卷第6至9頁）在卷可憑，而被告亦不否認警詢筆錄上記載之詢問時間即為製作各該次警詢筆錄之時間。又被告第1次、第2次警詢筆錄之詢問人為警員 吳界元 ，製作人為警員 張念宗 ，此有該2次警詢筆錄記載明確；第3次警詢筆錄雖記載「詢問人：警員吳界元，製作人：警員 游文豪 」，惟實際上打字之人為警員吳界元，主要詢問人為小隊長 林義溫 ，後來詢問人欄位蓋用吳界元職章、製作人欄位蓋用游文豪職章之原因，可能是因為時間緊湊而疏失蓋錯等情，業經證人游文豪、吳界元於原審審判期日分別證述明確（見原審卷第138至139、140頁），可知第3次警詢之詢問人為林義溫，製作人為吳界元，均合先敘明。
⒉按夜間詢問是否已達「疲勞詢問」，應依個案情節綜合考
量，如司法警察詢問之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點之環境狀況等為斷（最高法院98年度台上字第6024號判決意旨參照）。則查：
⑴被告第1次警詢係於101年3月1日2時23分開始，因被告欲
委請律師到場，而於同日2時27分暫停訊問。間隔約2小時後，於4時35分起接受第2次警詢，至同日5時30分訊畢。
又間隔6個多小時後，於11時50分接受第3次警詢。⑵參酌證人吳界元於原審證稱：被告第3次警詢筆錄是我製
作的。從逮捕以後到製作完第3次警詢筆錄到移送地檢署複訊的時候，在沒有製作筆錄的中間，被告都可以隨意休息，沒有限制他說不可以休息。我們在瑞芳所有一個會客室的沙發，被告都有坐在上面。第3次警詢筆錄的製作地點是在偵查隊，瑞芳派出所跟偵查隊是互相通的，是同一棟。瑞芳派出所就是在瑞芳分局，偵查隊也是在裡面。第1次警詢筆錄至第2次警詢筆錄製作的中間，被告是在瑞芳派出所裡面，坐在瑞芳派出所辦公室，有的時間是在會客室裡面，他們那個是相連的，會客室跟辦公室是一門之隔而已。第2次警詢筆錄到第3次警詢筆錄的中間，因為我們案件處理好了以後，就是第2次製作完畢的時候，我們就把當事人送到偵查隊去，偵查隊他就是在等候區。偵查隊的等候區就是被告可以休息的地方，就是可以坐著休息的地方、他那時候人坐在那個地方，就是旁邊我們有在戒護這樣子等語（見原審卷第124、128至130頁）。證人游文豪亦證稱：第2次製作筆錄結束到第3次製作筆錄開始，這段期間被告都是在我們瑞芳派出所內，在分局那邊。大部分時間都在派出所，偵查隊較少。在製作筆錄中間空檔的時候，被告有休息。休息的場所都是在瑞芳派出所內，都是在那邊，那算辦公室等語（見原審卷第136至138頁）。
可知被告經警逮捕後，製作警詢筆錄之空檔時間，被告大多待在瑞芳派出所之辦公室或會客室內，有座椅及沙發可供被告休息，而第2次警詢筆錄後，警察有將被告移往同棟建築內之偵查隊，於未製作筆錄時，被告係在偵查隊之等候區，等候區亦可坐著休息。是以，警察於同日0時45分逮捕被告後，僅第1次於2時23分至2時30分，以7分鐘之時間進行詢問，第2次於4時35分至5時30分，以55分鐘之時間進行詢問，第3次於11時50分至12時15分，以25分鐘之時間進行詢問，其餘時間，均有提供被告合理之休息處所，亦未限制被告不得休息，自不能僅因警察逮捕時間或訊問時間係在夜間，即認為構成疲勞訊問。
⑶又被告第1次警詢，因被告欲委請律師到場而暫停訊問，
業如前述。被告第2次警詢筆錄記載：（現在時間101年3月1日4時35分，係屬夜間，是否願意接受警方製作夜間詢問筆錄？）我願意〈被告簽名、捺指印〉等語（見偵查卷第6頁），並有被告簽立之同意書1紙附卷可稽（見偵查卷第11頁），足見被告於第2次警詢時係同意夜間接受詢問。再參以證人吳界元於原審證稱：在我3次訊問被告筆錄的時候，被告沒有表示過他身體上有任何病痛，如果他有病痛的話我們就會協助他就醫了。在三次訊問被告筆錄的過程中，被告也沒有表示他很累了要休息，不想接受訊問，因為我們要給他製作筆錄的時候，也是要他同意以後，我們才會跟他講。被告在接受我們問話，他在回答的時候，我看他意思是可以回答問題的等語（見原審卷第132頁）；證人游文豪亦證稱：在製作被告第3次警詢筆錄時，當時我們沒有聽到被告表示說他身體不舒服、很累等語（見原審卷第139至140頁）。而原審經勘驗被告3次警詢錄音錄影光碟，關於被告回答警察詢問時之語調、神態、精神狀況及有無脅迫恐嚇等違法取供等，其結果略以：①被告第1次警詢，筆錄採一問一答方式，被告回答時語調均正常，被告回答問題時均流暢，均針對問題回答，語意清楚，並無異常情形。由錄音內容，過程中警察並無脅迫、恐嚇、利誘等不正取供之情形。②被告第2次警詢，畫面中可見被告有時有打哈欠之情形，到筆錄製作後段，快結束時，打哈欠頻率增多。被告神態正常，回答問題時均流暢，均能針對問題回答，語意清楚，並無因身體狀況而無法作答或其他異常情形。由錄影錄音內容，過程中警察並無脅迫、恐嚇、利誘等不正取供情形。③被告第3次警詢時，被告神態正常，回答問題時均流暢，均能針對問題回答，語意清楚，並無因身體狀況而無法作答或其他異常情形。由錄音內容，過程中警察並無脅迫、恐嚇、利誘等不正取供情形，亦有原審101年9月14日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第57至95頁）。是以被告3次警詢時，回答問題均流暢切題，語意清楚，均無異常情形。第2次警詢時，被告雖有打哈欠之情形，至筆錄製作後段快結束時，打哈欠之頻率增加，惟被告仍神態正常，均能針對問題回答，難認有因疲勞而恍惚或精神渙散之情形。且被告係於第3次警詢筆錄時自白犯行，而被告第3次警詢時之情形，依上開勘驗錄音錄影之結果，被告神態正常，回答問題均流暢且均能針對問題回答，語意清楚，並無因身體狀況而無法作答或其他異常情形，業如前述，且被告第3次警詢，距離第2次警詢結束已有6小時餘，時間接近中午，第2次警詢與第3次警詢間之空檔亦有提供被告合理休息場所，且既未見被告於第3次警詢時有如第2次警詢之頻打哈欠情形，堪認被告第3次警詢時，已經過相當之休息，實無因疲勞或身體狀況不佳而精神渙散等情事，其第3次警詢陳述時，精神狀態應無不堪負荷之情狀，是被告辯護人辯稱：本件被告第3次警詢時精神渙散，身心俱疲而構成疲勞訊問云云，殊難採認。
⒊被告辯護人又辯稱：檢察官對於依法拘提、逮捕到場之被
告或犯罪嫌疑人，應依刑事訴訟法第93條第1項之規定，以第94條至第100條之1所定之方法為即時訊問。因此，第93條第2項所規定之24小時期限，偵查機關雖依上揭方法為訊問，縱仍在法定期限或法定障礙期限內，仍不得有不必要之遲延，以防止偵查機關利用該期限，在非公開之偵訊處所，為違背實質正當法律程序，侵害憲法所保障基本人權之行為。倘檢察官或司法警察（官）專為取得自白，對於拘提、逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人為遲延訊（詢）問，利用其突遭拘捕，心存畏懼、恐慌之際，為使被告或犯罪嫌疑人自白或取得正犯與共犯之犯罪資料，而不斷以交談、探詢、引導或由多人輪番之方法為說服之行為，待取得被告或犯罪嫌疑人已屈服之說詞或是掌握案情後，始依正常程序製作筆錄並錄音。在此情形下，被告或犯罪嫌疑人精神及身體可認處於恐懼、壓迫之環境，意思之自由自受壓制，其因此所作之陳述，難謂出於任意性，此種偵查手段非但與憲法保障人身自由所必須踐行之實質正當法律程序相悖，且與第156條第1項「其他不正之方法」之要件相符，其證據能力自應予以排除。本件構成遲延訊問，且警方製作第2次筆錄完成後，被告選任辯護人到場，承辦警員以筆錄已製作完成準備移送地檢署為由示意辯護人離去後，隨即與被告溝通，要被告承認販賣意圖比較容易交保，而對被告製作第3次筆錄云云，但查：
⑴被告於當日0時45分為警逮捕，第1次警詢係於2時23分開
始，因被告欲選任辯護人到場而停止詢問，業如前述。嗣於同日4時35分，被告之辯護人並未到場，被告表示不需要律師到場陪同而同意接受第2次警詢，且僅坦承為施用而購入持有查獲之毒品，此觀上開2次警詢筆錄記載甚明。由被告第1次、第2次警詢之時間及第1次警詢暫停之原因以觀，難認警方有何不當稽延，或為任何壓迫之情。而第3次警詢之原因，證人吳界元於原審中證稱：因為這個部分是我們把整個卷宗送偵查隊的時候，偵查隊有說在我們整個製作的過程當中構成條件是有點不足，他請我們再做第3次的警詢筆錄。就是說好像是針對在毒品販賣的這個部分。因為如以當事人當時所攜帶的毒品，還有使用的手機有3支，現場還有查獲現金，還有帳冊的部分，我們是認為一般人用3支手機是與常理不符，因為毒品的數量又是很多，第3點就是說還有部分的帳冊。而在偵查隊做第3次偵訊筆錄，要求重新再做1次筆錄，再問1次等語（見原審卷第125頁）。是以，警方於第2次警詢結束後6小時多，又對被告製作第3次筆錄，顯係仍有疑點尚待釐清為考量，已非無端刻意稽延。
⑵又被告於製作第2次筆錄與第3次筆錄間之空檔，係 於瑞芳
派出所辦公室、會客室或偵查隊等候區等情，業如前述。參以證人吳界元係證稱：第1次警詢筆錄與第2次警詢筆錄期間，因為這案件是我們小隊長林義溫，他可能有時間，可能會為瞭解案情，會跟被告都有做一些交談這樣子。因為他們就是跟被告在問一些東西，我不太瞭解他們的內容是什麼。第2次警詢製作完畢的時候，我們就把當事人送到偵查隊去，被告就是在偵查隊等候區。他那時候人坐在那個地方，旁邊我們在戒護。我那個時候有在旁邊。我在那裡戒護的時候，被告他的律師就有到場了，他跟他的律師在那邊交談。第2次警詢筆錄做完以後，我們已經把被告送到偵查隊的時候，他的律師那時候就到場了。律師停留差不多有半小時。除了被告的律師以外，沒有其他警員跟被告溝通或是交談，那時候就是偵查隊受案在繼續做處理。印象中偵查隊的人在製作筆錄前這個中間空檔時間，沒有跟被告交談、溝通。我在第2次跟第3次製作筆錄的這個中間，沒有聽到警員有跟被告講說你那個律師沒有來沒關係、如果不承認會怎樣、或類似這樣的話等語（見原審卷第129至132頁）。證人游文豪亦證稱：當初返回我們瑞芳分局偵辦的時候，我有跟我們副所有先回到九份派出所把裝備全部繳齊之後再馬上趕到分局這邊偵辦。除了繳回裝備以後，接下來的時間都是在那邊。第2次筆錄結束至第3次筆錄開始這段期間，我有陪在被告旁邊，我在製作其他卷宗。（依照被告的講法，他說在第2次筆錄做完到第3次筆錄開始的中間，有一個年紀比較大的警察，大家都叫他「學長」，跟被告講說如果沒有承認的話會被收押，類似這樣的話，你有聽到這樣的話嗎？）沒有。應該沒有一位像被告講的這樣的『學長』在旁邊跟被告溝通或是跟被告聊天，我們就是按照程序來製作筆錄這樣。從被告被逮捕一直到移送地檢署這段期間，我是沒有聽到有警員跟被告聊天，或者是跟他溝通，說就案情的部分勸被告要承認，或者跟被告講說不承認的話會怎樣，你有沒有聽到這樣的話等語（見原審卷第136至138頁），即難認有被告前述「學長」以利誘，或稱恐嚇脅迫被告取供之情。又被告辯護人於本院審理時雖復引據前開證人吳界元所證：於第1次、第2次警詢間之空檔，小隊長林義溫有與被告交談瞭解案情乙節，認被告在未正式筆錄製作過程中，已受到警方未循正當法律程序之實質訊問，進而質疑後續警、偵訊筆錄之任意性。然檢調機關並無以員警林義溫該次與被告交談瞭解案情之內容，由員警林義溫結證為證。且徵以被告於該次交談後之第2次警詢時，僅坦承為施用而購入持有查獲之毒品，並未自白欲販賣毒品，與其於法院審理時之辯解相符，且證人吳界元、游文豪前均證稱：沒有聽到有人恐嚇或勸使被告承認等情如前，則以該次交談之內容，顯然並無影響後續被告於警、偵訊筆錄之任意性之情形。另參以被告之選任辯護人於第2次警詢筆錄製作完畢至第3次警詢開始之間，曾到場與被告商談約半小時，被告於遭警方逮捕限制行動自由之期間，確有與律師進行諮詢討論之機會，應不至於因恐慌而短於思慮，進而接受警員之說服，對於「重罪」為不實在之自白。又倘被告於辯護人離開警局後，遭受警察以「如不承認可能會被聲押」等語施壓，被告亦非不得請求律師再次到場陪訊或諮詢法律意見，惟被告並未為之，且於第3次警詢時明確表示不需要律師到場。是被告及其辯護人空言辯稱：於辯護人離開後遭警察以「如果不承認的話被羈押的可能性很大，承認的話比較容易交保」等語溝通，不當施壓云云，無從信實。
⑶又被告辯護人雖再質疑被告製作第2次警詢筆錄時，業已
供稱扣案毒品是自己施用，若無第三人介入勸說引誘，被告焉會於製作第3次警詢筆錄時坦承意圖販賣之犯行云云，惟稽以被告於第2次警詢筆錄乃辯稱甲基安非他命是我自己買來要施用的。我每天使用數量約0.05至0.1公克左右，分好幾次施用。最後1次購買甲基安非他命是在101年
2月28日20時許，在臺北市○○○路交流道附近，以15萬元向綽號「阿姐」購買毒品安非他命2包。我最後1次施用安非他命是在101年2月29日13時許云云（見偵查卷第7至8頁），然警員於該第2次警詢筆錄訊問終結前，即行採驗被告尿液送驗，此經詮昕科技股份有限公司檢驗之結果，卻呈現安非他命類及鴉片海洛因代謝物陰性反應，有勘察採驗同意書、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表、及上開公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵查卷第21、22、54頁），堪認被告前開為每日施用毒品而購入大量甲基安非他命之辯解，純屬虛構，則被告在此趨避、虛構故事之情，本有可疑。再對照被告於檢察官偵查中供稱：最近1次施用毒品是101年2月20幾日。我買扣案這些毒品之前，我有跟「阿姐」買一些來用，是在2月20日施用，我是在工作尚有需要時才會施用。因為最近中古車市場不好，我是想趁買這些毒品，如果朋友需要的話，轉賣給朋友，賺一點差價。（為何在警詢詢問時，你說最後一次施用毒品時間是在101年2月29日施用，與你現在所言不符？）因為被警方查獲數量多，怕警方說我是販賣，所以我才說當天有在家裏施用，可是我用的時候是工作需要才用，我是因為當時太緊張了，我才這樣說等語（見偵查卷第37至38頁；原審卷第86至87頁），則被告在第2次警詢終結前遭警採尿送驗時，即知先前所為每日施用毒品而購入大量甲基安非他命之虛構辯解，會因日後上開尿液檢驗結果所揭穿，檢察機關認定被告為販賣而販入、或意圖販賣而持有大量毒品之可能性增加，則被告或經與當時選任辯護人晤談後，或依自己與毒販接觸之認知，自有可能斟酌被告可能觸犯之毒品危害防制條例第4條第2項、第5項之販賣第二級毒品未遂罪（即意圖販賣而販入，未及販出而查獲）、同法第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（即日後轉為販賣意圖而持有之）、同法第11條第4款之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之各該法定刑度，及檢察官依上開情狀可能起訴之罪名等，為謀日後可主張毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，以期量刑上與同法第11條第4款之刑度相近，當有可能主動翻供坦承意圖販賣而持有之，是以被告辯護人主觀臆測介入翻供者應為警員第3次筆錄前脅迫所致，亦難以採憑。
⑷至於被告製作第3次警詢筆錄時雖無辯護人到場，惟被告
於第3次警詢時明確表示不需要律師到場等情，有該次警詢筆錄記載可稽。證人吳界元亦證稱：第3次筆錄的時候，被告他自己表示說不要律師到場。在製作第3次筆錄之前我沒有聽到有人或警員跟被告講「你那個律師沒有來沒關係」或講類似的話等語（見原審卷第131至132頁）明確。而徵以被告既已在第3次警詢前選任辯護人到場，縱曾離去，惟警調機關若有不適法之舉措，被告顯可透過該選任辯護人聲明異議或檢舉，警方殊無在被告已知權益，並已聘請律師辯護下，一反前2次依法製作警詢筆錄之情，違法製作第3次警詢筆錄之理。而本件被告依其當時所處之經濟狀況，對照所查獲購入之第二級毒品數量、隨身金錢、及帳冊，確有可疑之處，因將被告移送偵查隊時，認有再就細節詢問釐清、查證之必要，乃製作第3次警詢筆錄，於法、於情均無不合之處。且參以該詢問內容僅係要求被告提出合理之解釋，乃被告主動供出：（你買這麼多，阿你就說你很沒錢，那你買這麼多？對不對？你往常一次都買多少？）2至4千。（啊？）4至8千。（‧‧‧每天啦每天吸食，作何用途，來怎麼說，來，你是說自己吃嘛？）嗯。（那怎麼會一次買這麼多，你總要給我解釋。）沒阿，我是說，是說沒有吃的時候，如果有人要買就賣給他。（你不是在做中古車？）阿就現在中古車越來越難做，才會想說，看可不可以買便宜一點，如果有人要等語（見原審卷第77頁），除可認警方均無施強暴、脅迫外，亦無誘引訊問之情。自不得以被告事後空言翻供，逕以被告受有2次實質訊問、或第3次警詢筆錄未有律師在場為不合理，推認被告確曾在第3次警詢筆錄「之前」受有不當壓力，才會於第3次警詢中為非任意性之自白。是以被告辯護人辯稱：第3次警詢筆錄乃司法警察利用被告突遭拘捕，心存畏懼、恐慌之際，為使被告自白，而不斷以交談、探詢、引導多人輪番之方法為說服之行為，待取得被告已屈服之說詞或掌握案情後，始依正常程序製作筆錄並錄音，與「其他不正方法」之要件相符，其證據能力應予排除云云，亦不足採。
⑸被告辯護人另辯稱：被告於檢察官訊問時坦承販賣毒品之
意圖，係因被告擔心所述內容與調查筆錄不符，恐有遭檢察官聲請羈押之風險，此部分自白乃屬第3次警詢筆錄不正效力之延續，不得作為不利被告之證據云云。查被告第
3次警詢筆錄，難認有辯護人所指遲延訊問、疲勞訊問或其他違法取供之情形，既經認定如前，況被告當日接受檢察官訊問時，有選任辯護人林火炎律師到場陪同，此有該偵查筆錄記載可憑（見偵查卷第36頁），而檢察官訊問過程，被告神態正常，且檢察官訊問過程中亦無脅迫、恐嚇、利誘等不正取供情形，亦有上開原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第83頁），辯護人此部分之辯解，亦難採信。
⑹綜上事證及說明，被告及其辯護人辯稱：被告於第3次警
詢、偵查中之自白係出於不正方法取得，存有瑕疵云云，並無相關事證可供核實，不足為信。被告第3次警詢、偵查中自白均出於被告自由意志所為，具有任意性，應堪認定，其自白自得作為證據。至檢察官於原審請求再傳訊證人員警林義溫，業經被告原審選任辯護人當庭反對傳喚（見原審卷第140頁），於本院審理時復無再為傳訊之請求，而本院審酌上情，亦認無被告遭警方不當取供之事實明確，自無賡續傳喚之必要，併此敘明。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用被告以外之人供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第36反至37頁），且復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，並無違法或不當之處，揆諸前揭規定，自均有證據能力。
貳、實體事項訊據被告固坦承於101年2月28日，在台北市○○○路交流道
附近，以15萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿姐」之人，購買第二級毒品甲基安非他命2包而持有之，惟矢口否認有販賣之意圖，辯稱：購入扣案毒品係供自己施用云云。
經查：
⒈上開犯罪事實，業據被告於第3次警詢及偵查中均坦承不
諱（見偵查卷第9反、38頁；原審卷第76至77、86至88頁），並有新北市政府警察局瑞芳分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷（見偵查卷第15至19頁），及白色偏黃透明結晶2包扣案可稽。而上開白色偏黃透明結晶2袋，實稱毛重71.2660公克（含二袋標籤），淨重69.3760公克，取樣0.0442公克，餘重69.3318公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為85.2%，純質淨重59.1084公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（見偵查卷第52頁）。則據被告經警查獲甲基安非他命之數量，適足佐證被告上開自白購入後起意轉賣獲利之情屬實(詳後述)。再參酌被告於第1、2、3次警詢筆錄中均表示自己家境「貧寒」（見偵查卷第6、9頁；原審卷第31、54、57、72頁），且於第2次警詢中復供稱：（那你身上帶那麼多錢是要做什麼用途？）那時候要買車用。（所以你身上剛好隨時都帶好幾十萬就對了？）今天剛好，我哥哥借我。（多久了？）差不多2月中那時。（2月中借你，阿你錢都放在身上？）對。（你買安非他命2包喔，多少？）新台幣15萬。（錢怎麼來？）我買中古車的那個錢。（你本來要買中古車的錢，花在毒品那邊，是不是這樣？）是等語（見原審卷第62、63、67頁），是以被告乃係挪用所借來購買中古車錢中之15萬元，購入此屬消耗品之大量第2級毒品，顯更將造成其經濟上之拮据、購入中古車可用資金減少，及無從償還該購入屬消耗品之毒品所借用款項。再對照被告於第3次警詢中供稱：而且現在我中古車市場生意不好除了我自己使用之外，如果朋友有需要我可以轉讓賺取差價；於檢察官偵訊時復供稱：因為最近中古車車市場不好，我是想趁買這些毒品，如果朋友有需要的話，轉賣給朋友，賺一點差價等語（見原審卷第81、82、92頁），及被告稱我是工作上有需要的時候才用到甲基安非他命（見原審卷第87頁），則因被告自己施用量不大，而轉變為販賣之犯意，以紓解其上開經濟上壓力，洵屬信亦有徵。是被告上開自白，稽以被告客觀上經濟上之現時困難、超乎被告相當期間使用量之扣案毒品等，應屬實情，自堪採信。
⒉被告雖另辯稱：購買之毒品係供自己施用云云，經查：被
告第2次警詢時供稱：每天使用安非他命云云（見偵查卷第7頁），惟被告為警查獲當日，經警採尿送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，安非他命類及鴉片海洛因代謝物均呈陰性反應，足見被告於警詢中所述每日施用安非他命等情，係屬虛構，已如前述。且縱使被告所辯，採尿前最後一次施用係於101年2月20日等情屬實，此益證被告施用毒品之頻率及份量均不多。而依本院職務上所知之甲基安非他命藥用劑量為每日2.5至25毫克，最小致死量約為1克，雖因吸毒者間間斷斷施用安非他命類毒品導致成癮，則因吸毒成癮者之身體可能已產生耐藥性，實際每日所施用藥量之變異幅度有可能遠大於一般藥用劑量，而需依個案做某程度之彈性處理。然縱斟酌被告施用毒品成癮之情形而為彈性調整，依最小致死量計算，每人每月施用甲基安非他命之最高量應約為30公克(130=30)，是一般有毒癮之人每月至多僅能施用30公克之甲基安非他命；而被告本次被查獲甲基安非他命數量之純質淨重為69.376公克，依此推論，被告該次所購之甲基安非他命，縱以其每日都有施用最高劑量計算，亦可施用逾2個月有餘。況如上所述，被告自承係有需要時方會施用，甚且使用量亦非可能達每日之最高劑量，則被告可使用之時間更不止2個月有餘，足認被告購入之毒品顯非短時間內可施用耗盡者。參諸一般常見之施用毒品者均係以少量、低純度購入可供自己施用一次至數次之情節迥異。再衡以若長期持有大量毒品，不僅要冒為警查獲之風險，更有因長期儲存，受天候變化影響，致毒品受潮或包裝受損、乃至於失竊之疑慮，則單純施用甲基安非他命者，應無一次持有如此顯逾自己正常施用量甚多之大量甲基安非他命之理。被告單次持有如此大量甲基安非他命，顯非僅為自己施用之目的而持有，至為灼然。此復與被告第3次警詢、偵查中自白承購入大量毒品後，乃起意於朋友需要時轉賣賺取差價等情相符，則被告所辯供自己施用毒品之情，亦無解其嗣後起意意圖販賣而持有之犯行。
⒊被告辯護人雖辯稱：本件非基於線民檢舉，或線報對被告
進行搜索，且未扣得分裝袋、分裝勺等用以販賣常見之物，並無證據佐證被告基於販賣而持有扣案毒品云云，然證據本不限於直接證據，上開間接證據亦屬之。至被告辯護人再聲請調取通訊監察譯文，欲證明被告並無販賣或意圖販賣而持有毒品犯行，惟被告本案係被訴「意圖販賣而持有第二級毒品」，且被告確有販賣意圖既經認定如前，是縱使通訊監察譯文無從證明被告確有與他人接洽「販賣第二級毒品」等行為，仍無從據為有利被告之事實認定，附此指明。
綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後卸責之詞，
委不足採。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
論罪科刑
⒈按甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，依法不得持有、意圖販賣而持有。查被告因施用購入大量第二級毒品後，另行起意販賣，惟尚未出售即遭查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之低度行為，應為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行情形，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
另按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告前無相關毒品前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因貪便宜一次購入大量毒品，但囿因自己施用量不大、及經濟困窘，而轉萌生販賣之意圖，本應嚴加非難，然被告終究尚未分裝、或與購毒者聯繫、推銷等販賣預備行為，即遭警查獲，則上開毒品擴散之風險性尚小，衡情即使科以法定最輕刑度5年以上有期徒刑，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
⒉原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
查：被告上開情狀，應有刑法第59條之適用，原審量刑未予斟酌，就被告持有毒品後經警查獲之時間及毒品之數量，尚不合比例原則及量行之妥適性，自有未洽。是被告上訴意旨仍執前詞否認意圖販賣而持有之，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，應予撤銷，並由本院自為判決。爰審酌被告持有第二級毒品之數量非微，一旦流入市面，恐戕害他人健康，惟兼衡被告因貪便宜一次購入大量毒品，囿因自己施用量不大、及經濟困窘，而轉萌生販賣之意圖，然終究尚未分裝、或與購毒者聯繫、推銷等販賣預備行為，即遭警查獲，則上開毒品擴散之風險性尚小，及其犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度、暨被告犯後雖於第3次警詢、偵查中坦承犯行，惟於法院審理時則翻異前詞，飾詞圖辯，犯罪後態度非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案第二級毒品2包（驗餘淨重69.3318公克）、及盛裝該等毒品之包裝袋2個，衡情因沾染無法與其內毒品完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國102年4月3日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國102年4月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。