裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第214號刑事判決
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第214號上訴人即被告 白清圳 指定辯護人 楊景超 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第563號，中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第20540號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號三、十一，及犯轉讓禁藥罪暨所定執行刑部分，均撤銷。
白清圳犯如附表編號三、十一所示之罪，各處如附表編號三、十一所示之刑（含主刑及從刑）；又犯轉讓第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。
其餘上訴（即原判決附表編號一、二、四至十、十二、十三）駁回。
前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾參年。
扣案之IDEOS廠牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案如附表編號一至編號十三所示販賣第二級毒品所得之財物共計新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、白清圳①前於民國99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1256號判決判處有期徒刑
3月確定，於同年7月27日易科罰金執行完畢；②又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2891號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6月確定；③又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第3575號判決判處有期徒刑4月確定；④又於100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第31號判決判處有期徒刑4月確定；⑤又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第1343號判決判處有期徒刑5月確定；⑥又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡字第3360號判決判處有期徒刑5月確定；上開②至④案件，經本院以100年度聲字第1654號裁定定應執行有期徒刑1年確定，而上開⑤及⑥案件，經本院以101年度聲字第132號裁定定應執行有期徒刑9月確定，是上開②至⑥案件於分別定應執行刑後接續執行，於101年4月16日徒刑易科罰金均執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知甲基 安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，未經許可不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲 基安非他 命之犯意，分別
於如附表所示之時間、地點，親自或委由不知情之 張簡瀅 心（即附表編號一、二），以其所有IDEOS廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡1枚）、0000000000門號、0000000000號行動電話作為其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之聯絡電話，以如附表所示之金額，販賣如附表所示數量之甲基安非他命予如附表所示之交易對象各1次。
㈡另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於101年4
月間某日，以及於同年月約間隔2星期後之某日，均在其位在新北市○○區○○路0段000號31樓之3之住處，將其所有實際數量不詳，每次僅可供 陳倩儀 當次施用，無證據證明數量逾10公克之第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予陳倩儀而供陳倩儀施用。
㈢嗣經警報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向臺灣臺北地方
法院聲請就白清圳所使用之0000000000號及0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於101年10月3日在白清圳上開住處實施搜索，並扣得上揭IDEOS廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）及被告所有NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚），始悉上情。
三、案經臺北市警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均同意有證據能力，並均於審理時表示沒有意見（見本院卷第50頁、70頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述
證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、販賣毒品部分：㈠訊據被告白清圳對於其分別基於意圖營利而販賣第二級毒品
甲基安非他命之犯意，以其所有IDEOS廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡1枚）於如附表所示之時、地，將如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命販賣予如附表所示各交易對象，並分別收取如附表所示之金額等事實，均於原審及本院審理中自白不諱（見原審卷第37頁反面、第61頁反面、本院卷第49頁背面、第72頁背面），經核與證人 林少軒 、師 忠明 、陳倩儀、 陳光前 於警詢時之證述，以及證人林少軒、 師忠明 、陳倩儀於檢察官偵訊時經具結之證述（見偵卷第58頁反面至第59頁反面、第122頁至第125頁、第128頁至第130頁、第175頁至第177頁、第181頁至第182頁反面、第184頁反面至第185頁背面、第266頁至第268頁、第273頁至第274頁）均相符、一致，查無矛盾之處；復有被告上開行動電話門號於上開犯罪期間與證人林少軒之通訊監察錄音譯文7份（監察電話門號0000000000號及0000000000號，見偵卷第105頁至第106頁、第109頁、第110頁、第111頁、第113頁）；與證人師忠明之通訊監察錄音譯文5份（監察電話0000000000號及0000000000號，見偵卷第148頁、第150頁、第151頁、第152頁、第162頁）及與證人陳倩儀之通訊監察錄音譯文6份（監察電話門號0000000000號及0000000000號，見偵卷第208頁至第209頁、第211頁、第222頁、第236頁、第238頁及第242頁至第243頁）存卷可查，並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄1份（見偵卷第23頁至第25頁）、臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表1份（見偵卷第26頁）等件在卷可稽，且有扣案之被告所有IDEOS廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）可資佐證。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。我國對於查緝毒品之販賣一向執法亟嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且毒品分裝容易，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程度、對行情之認知、毒品來源是否充裕、政府查緝是否嚴密、購買者被查獲時供出毒品來源之風險評估等情形機動調整，致隨時異其標準，誠非可一概論定，且買受毒品之人衡情殆難以探知查悉販毒者轉手間所賺取之利潤數額，是販賣毒品之利得，除被告就每次販入及賣出之毒品價量，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情若何。然販賣者從各種「價差」、「量差」等牟利之方式，或因人而異，但販賣行為在意圖營利則屬同一。本件被告固未能明確指出每次販賣究竟牟取多少利潤，然其於原審、本院審理中，均如前述自承係販賣毒品，參以被告與附表所示各販賣對象間，均無特殊情誼存在，顯無甘冒毒品重罪而輕易無償提供他人施用毒品，顯見被告確有營利意圖。
㈢綜上，足認被告前開具任意性之自白，核與事實相符而屬可信，此部分犯行均已堪認定，自應均予依法論科。
二、轉讓毒品部分：被告於101年4月間某日，以及於同年月約間隔2星期後之某日，在其位在新北市○○區○○路0段000號31樓之3之住處，分別將其所有實際數量不詳，每次僅可供陳倩儀當次施用，數量未逾10公克之第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予陳倩儀而供陳倩儀施用共2次等事實，亦據被告於原審及本院均自白不諱（見原審卷第37頁反面、第60頁反面、本院卷第49頁背面、第72頁背面），經核與證人陳倩儀於於檢察官偵訊時經具結之證述（見偵卷第266頁至第268頁）相符，足認被告此部分具任意性之自白，核與事實相符而屬可信，即被告此部分犯行亦堪認定。
參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由
一、按安非他命類藥品業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，不准登記藥品且禁止使用在案；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管制條例）第2條第4款鎖定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明訂於管制藥品管制條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，是轉讓安非他命之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範。而毒品危害防制條例第8條第6項另規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院另定之。依上開法律明文授權之規定，行政院93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：……二、第二級毒品：淨重10公克以上。……前項所稱淨重，指去除包裝後之毒品重量。」查本件被告轉讓數量不詳之甲基安非他命予陳倩儀施用，顯無從證明其已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款所稱淨重10公克以上之重量，無從依毒品危害防制條列第8條第6項規定加重其刑。復以毒品危害防制條例第8條第2項係於92年7月9日總統令修正公布，並於93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，被告既無法定加重其刑之事由，已如前述，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，二者相較，藥事法之處罰固為後法且法定刑較重。惟於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1、2項規定：犯第
4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，節省司法資源，鼓勵被告供出毒品來源，進而查獲毒販遏止毒品氾濫及鼓勵自白認罪，開啟其自新之路，故被告轉讓第二級毒品即甲基安非他命之行為，若僅因法定本刑之形式上比較，而單以所謂「重法優於輕法」之法律競合原則及法律禁止割裂適用原則而依藥事法第83條第1項規定論處，認不得適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯與該條遏止毒品氾濫鼓勵被告認罪，使該案件刑事訴訟程序儘早確定、代表最新民意之新修正立法目的發生衝突。況同樣轉讓毒品（禁藥）之行為，於轉讓第一級毒品海洛因且於偵審中自白者，或供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，可依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑；但轉讓第二級毒品安非他命，依重法優於輕法之法規競合原則，選擇依藥事法第83條第1項規定處罰，且循法律不得割裂適用之法理，致不得依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑時，將使同樣轉讓毒品（禁藥）且有毒品危害防制條例第17條第1、2項之情事時，僅因轉讓之毒品種類不同，而產生應否依法減刑之法律效果上重大差異，且此差異對被告權益影響至大，對轉讓第二級毒品之被告顯失公平。甚且以同樣轉讓第二級毒品甲基安非他命並均在偵審中自白之例觀之，又將因轉讓數量達淨重10公克以上與否，而生是否減刑之差別待遇，其結果為轉讓數量多者，反而可以享有自白減刑之優待，其輕重失衡，亦甚明顯。查「重法優於輕法」原則，係對單一行為發生單一犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，至同時有數個法規競合適用時，於學理上發展出來的法律解釋與適用之原則之一，惟此學理上法律解釋與適用原則之運用，不能逾越法律文義解釋界限或立法者意志之立法本旨，否則恐有違法或侵越立法權限之虞。98年5月30日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。無限上綱「重法優於輕法」原則，無異故意逾越法律文義解釋，違背代表最新民意之立法者意志，故意限縮被告有利事項之適用範圍，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級毒品者則否；就轉讓同屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，則否；凡此逾越法律文義解釋、違背公平原則及立法本旨之法律解釋與適用結果，更足以凸顯無限上綱「重法優於輕法」原則之違誤，本院爰不採之。又本院審酌中央法規標準法第16條規定：「同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」，立法者既於藥事法第83條第1項修正施行（93年4月21日）後，代表最新民意於98年5月20日就包括轉讓毒品（含兼是禁藥性質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1、2項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬代表最新民意之立法者，就此同一事項，而為特別規定者。參照前引中央法規標準法第16條規定之本旨，應認為於此情形下，毒品危害防制條例第8條第2項與同法第17條第1、2項規定成為藥事法第83條第1項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用，方符法理之衡平。是此部分認檢察官起訴書認被告涉犯藥事法第83條第1項之罪，尚有未洽，其起訴法條應依刑事訴訟法第300條規定，予以變更。
二、論罪部分：㈠核被告就分別販賣第二級毒品甲基安非他命共13次之行為（
即附表所示之行為），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就其分別轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳倩儀共2次之犯行，均係違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告就各次持有甲基安非他命後轉讓或販賣，其持有之低度行為，為轉讓或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如附表編號1、編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係利用不知情之 張簡瀅心 犯之，均為間接正犯。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。
㈡又被告有前述犯罪事實欄所載刑之執行記錄，此有本院被告
前案紀錄表1份存卷可證，是被告如附表編號1至編號12各次販賣第二級毒品及2次轉讓第二級毒品之犯行，均係於其受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，然因毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，是僅各就毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為有期徒刑、併科罰金及轉讓毒品部分加重其刑。至於被告所犯如附表編號13號所示之販賣第二級毒品犯行，因被告自承犯罪時間為99年6月至同年7月間之某日，是此部分犯行有發生於00年0月00日前之可能性，無法認定被告確係於上開事實欄一①所載罪刑之執行完畢後犯本件有期徒刑以上之罪，依罪疑有利於被告之認定，被告所犯如附表編號13號所示犯行，不構成累犯，併予敘明。
㈢偵審中自白部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，或於檢察官聲請羈押被告時，被告於羈押庭中所為之自白（因此時仍屬偵查階段）在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第5731號判決意旨可供參照。
⒉本件被告對於附表所示各次販賣毒品犯行，以及二次轉讓毒
品犯行，均已於原審及本院中自白不諱，業如前述，是本件仍應審酌被告於偵查中有無自白之情。經查：
①被告於檢察官偵查訊問中，明確自白曾經販賣給林少軒甲基
安非他命，時間分別是101年8月2日、9日、24日（見偵卷第285頁至第287頁），此三次即附表編號2、4、6之三次。是此三次自應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
②又被告於偵查中經檢察官聲請羈押之際，復曾自白曾經賣給
林少軒3、4次，也曾賣給陳倩儀1次等語（見原審101年度聲羈字第342號卷第4頁背面），此部分固因該羈押承辦法官未予細究係何時販賣，然此仍應為被告有利之認定，認被告仍有自白，較為妥適。而參酌被告於本院審理時，就該等偵查中內容所為之補充，當認被告於原審檢察官聲請羈押之際，係另就原判決附表編號3、11之101年8月8日販賣予林少軒，與101年5月間某日販賣予陳倩儀部分自白犯罪（見本院卷第
72頁背面）。③至辯護人雖另稱被告於偵查中就附表編號12之101年6月4日
販賣予陳倩儀部分，亦已於偵查中自白云云。惟被告於偵查中明確供述此次並未販賣毒品予陳倩儀，而當檢察官繼續追問：「陳倩儀證述此次有在她住處樓下，向你買了5000元安非他命（甲基安非他命之誤）？」時，被告仍辯稱：「這是借錢的，我向她借了5000元，然後再去向我的上游買安非他命（應為甲基安非他命之誤）回來交給她，我記得事後來她到我住處用安非他命（甲基安非他命之誤）。」等語（見偵卷第287-288頁）。是依被告該次供述，顯然係認為該次僅係向陳倩儀借錢並自行購買毒品而已，並未供述有何販賣予陳倩儀之情，自難認其該次有所自白。
④另被告就轉讓甲基安非他命予陳倩儀部分，於偵查中已自白
曾轉讓予陳倩儀施用（見偵卷第285頁），此部分如此所述，當仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
⒊綜上，本件被告就附表編號2、3、4、6、11各次販賣罪行，
及2次轉讓罪行，均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，自應依法減輕其刑，並與前述累犯加重部分，先加後減之。
㈣刑法第59條適用部分：按同為販賣毒品之人，其原因動機不
一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告如附表編號1至編號13號各次販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告經認定販賣第二級毒品次數雖有13次，然其販賣毒品之對象僅有4人，且各次交易販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣第二級毒品之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，就被告各次販賣第二級毒品部分均爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷部分：本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，故非無見。惟查：
㈠本件被告就附表編號3、11兩次，尚得依照毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，原審未予審酌，尚有未洽。
㈡另就轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，因被告尚可適用毒
品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，是依本院見解，其應係成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，原審認係成立藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，同有未洽。
㈢是原審就此部分既有未洽之處，則被告上訴主張此部分應可
依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其上訴為有理由，應由本院就此部分撤銷並予以改判。而原判決既有部分經本院撤銷，則原判決所定執行刑部分，亦無所附麗，應併予撤銷。
㈣就上開附表編號3、11及二次轉讓甲基安非他命罪部分，爰
審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，有前引被告前案紀錄表1份在卷足徵，素行非佳，且被告意圖販賣、轉讓甲基安非他命予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；然因被告終能於坦承各次犯行不諱，足認被告已生悔悟之意，並衡量被告之犯罪動機、目的、販賣毒品次數及數量尚微、所得利潤有限，以及其生活狀況、智識程度等一切情狀，及就販賣部分適用刑法第59條、就販賣及轉讓部分均適用毒品危害防制條例第17條第2項等，分別量處如附表編號3、11，及主文第二項（轉讓部分）所示之刑，以資懲儆。
㈤有關扣案物之沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨可資參照，是被告如附表編號3、11所示販賣第二級毒品之所得財物，雖未經扣案，仍均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其所犯各該次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉另扣案之IDEOS廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡
1枚）係被告所有，且供被告販賣毒品及聯絡證人林少軒、陳倩儀所用之物，業據被告供承無誤（見原審卷第61頁反面），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯如附表編號3、11所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。至扣案NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1枚），並無證據可資證明為供被告犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予沒收之諭知。
⒊至被告所使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）
及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），均並未扣案，復據被告於本院審理時供稱該行動電話及SIM卡均已遺失不復存在（見原審卷第62頁、第62頁反面），為免執行時之困難，亦不予宣告沒收。
四、上訴駁回部分：㈠至於除前述附表編號3、11與二次轉讓甲基安非他命部分外
，原審以被告所犯事證明確，並對被告予以論罪科刑，及說明沒收之依據等，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適。被告上訴雖稱就其餘部分仍應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用、本案應有供出毒品來源之減刑適用，及原審量刑過重云云（見本院卷第16頁）。惟查：
⒈本件除前述經本院撤銷改判之附表附表編號3、11與二次轉
讓甲基安非他命部分外，其餘部分並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，已如前述。是上訴意旨指稱全部均應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，並無理由。
⒉另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告固抗辯伊於檢察官偵查中欲提供本件毒品來源，然檢察官不讓伊提供云云，然依該條項之構成要件，除「供出毒品來源」外，尚須「因而查獲其他正犯或共犯者」始得減輕或免除其刑。本案被告於警詢中雖交代毒品之來源為綽號「 小娟 」女子云云，惟臺北市政府警察局信義分局於101年11月13日向臺灣板橋地方法院聲請通訊監聽獲准（101年聲監字第001361號）後，經通訊監察至今，因通話量稀少，未發現任何可疑販毒犯行跡象等情，有臺北市政府警察局信義分局101年11月19日北市警信分刑字第00000000000號函暨臺北市政府警察局信義分局刑事案件移送書、調查筆錄、臺灣板橋地方法院通訊監察書、臺灣板橋地方法院通訊監察書電話附表等在卷可稽（見原審卷第43頁至第53頁）。另臺灣臺北地方法院檢察署亦以101年11月13日北檢治景101偵20540字第76934號函覆原審「本件被告供出毒品來源後，經承辦機關清理情資，向貴院聲請監聽二次均遭駁回，尚無法為有效偵辦。」等語，是本案並無檢警因被告供述，而查獲其他正犯或共犯情形，不該當上揭條項減免其刑之構成要件，無從據以減免其刑。是被告上訴認應有毒品危害防制條例供出來源之減刑適用云云，同無理由。
⒊另就原審量刑部分：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，
法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。是原判決關於被告科刑之部分，原審已審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，有前引被告前案紀錄表1份在卷足徵，素行非佳，且被告意圖販賣、轉讓甲基安非他命予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；然因被告終能於坦承各次犯行不諱，足認被告已生悔悟之意，並衡量被告之犯罪動機、目的、販賣毒品次數及數量尚微、所得利潤有限，以及其生活狀況、智識程度等一切情狀，而量處如原判決附表編號1、2、4至10、12、13等刑度，其量刑並無不當或違法之情，是上訴意旨指稱原審量刑過重云云，同無理由。
㈡綜上所述，被告有關原判決附表編號1、2、4至10、12、13
之上訴，並無理由，均應予駁回。又原判決撤銷部分，及上訴駁回部分，就有期徒刑部分，爰依刑法第51條第5款之規定，定應執行有期徒刑13年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第65條第1項、第70條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃耀騰到庭執行職務。
中華民國102年4月3日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官游士珺法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國102年4月8日附表：
┌──┬────┬───────┬───────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│毒品種類、│罪名│主文││││││數量及金額│││├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│1│林少軒│101年8月1日│新北市汐止區新│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回。（原審係量││││某時│台五路被告住家│命約0.2公│毒品罪，累│處有期徒刑參年拾月。│││││樓下│克、1,000│犯。│扣案之IDEOS廠牌行動││││││元││電話壹支（含○九三○││││││││五四九二五二門號SIM││││││││卡壹枚）沒收；未扣案││││││││販賣第二級毒品所得之││││││││財物新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│2│林少軒│101年8月2日│臺北市信義區松│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回。（原審係量││││某時│信路上洗車場│命約0.2公│毒品罪，累│處有期徒刑貳年陸月。││││││克、1,000│犯。│扣案之IDEOS廠牌行動││││││元││電話壹支（含○九三○││││││││五四九二五二門號SIM││││││││卡壹枚）沒收；未扣案││││││││販賣第二級毒品所得之││││││││財物新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│3│林少軒│101年8月8日│臺北市信義區信│甲基安非他│販賣第二級│處有期徒刑貳年陸月。││││某時│義路6段大方冰│命約0.2公│毒品罪，累│扣案之IDEOS廠牌行動│││││品店附近│克、1,000│犯。│電話壹支（含○九三○││││││元││五四九二五二門號SIM││││││││卡壹枚）沒收；未扣案││││││││販賣第二級毒品所得之││││││││財物新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│4│林少軒│101年8月9日│新北市汐止區被│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某時│告住家附近公車│命約0.2公│毒品罪，累│有期徒刑貳年陸月。扣│││││站牌│克、1,000│犯。│案之IDEOS廠牌行動電││││││元││話壹支（含○九三○五││││││││四九二五二門號SIM卡││││││││壹枚）沒收；未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財││││││││物新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。││││││││）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│5│林少軒│101年8月19日│臺北市信義區松│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某時│山路永春市場附│命約0.2公│毒品罪，累│有期徒刑參年拾月。扣│││││近│克、1,000│犯。│案之IDEOS廠牌行動電││││││元││話壹支（含○九三○五││││││││四九二五二門號SIM卡││││││││壹枚）沒收；未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財││││││││物新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。││││││││）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│6│林少軒│101年8月24日│臺北市信義區東│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某時│興路家樂福附近│他約0.2公│毒品罪，累│有期徒刑貳年陸月。扣││││││克、1,000│犯。│案之IDEOS廠牌行動電││││││元││話壹支（含○九三○五││││││││四九二五二門號SIM卡││││││││壹枚）沒收；未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財││││││││物新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。││││││││）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│7│林少軒│101年8月28日│新北市汐止區新│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某時│台五路被告住家│命約0.2公│毒品罪，累│有期徒刑參年拾月。扣│││││樓下│克、1,000│犯。│案之IDEOS廠牌行動電││││││元││話壹支（含○九三○五││││││││四九二五二門號SIM卡││││││││壹枚）沒收；未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財││││││││物新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。││││││││）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│8│師忠明│101年6月11日│臺北市士林區平│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某時│菁路15之4號證│命約0.8公│毒品罪，累│有期徒刑肆年貳月。扣│││││人師忠明住處│克、4,000│犯。│案之IDEOS廠牌行動電││││││元││話壹支（含○九三○五││││││││四九二五二門號SIM卡││││││││壹枚）沒收；未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財││││││││物新臺幣肆仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。││││││││）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│9│師忠明│101年6月13日│臺北市士林區平│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某時│菁路15之4號證│命約0.4公│毒品罪，累│有期徒刑肆年。扣案之│││││人師忠明住處│克、2,000│犯。│IDEOS廠牌行動電話壹││││││元││支（含0000000││││││││二五二門號SIM卡壹枚││││││││）沒收；未扣案販賣第││││││││二級毒品所得之財物新││││││││臺幣貳仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│10│師忠明│101年9月15日│宜蘭縣三星鄉萬│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某時│德路93之1號師│命約0.8公│毒品罪，累│有期徒刑肆年貳月。扣│││││忠明住處│克、4,000│犯。│案之IDEOS廠牌行動電││││││元││話壹支（含○九三○五││││││││四九二五二門號SIM卡││││││││壹枚）沒收；未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財││││││││物新臺幣肆仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。││││││││）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│11│陳倩儀│101年5月間之某│新北市汐止區大│甲基安非他│販賣第二級│處有期徒刑貳年陸月。││││日某時│同路3段621號│命約0.2公│毒品罪，累│扣案之IDEOS廠牌行動│││││31樓之3被告住│克、1,000│犯。│電話壹支（含○九三○│││││處│元││五四九二五二門號SIM││││││││卡壹枚）沒收；未扣案││││││││販賣第二級毒品所得之││││││││財物新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│12│陳倩儀│101年6月4日│臺北市中山區新│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某時│生北路3段34號│命約2公克│毒品罪，累│有期徒刑肆年拾月。扣│││││附近│、5,000元│犯。│案之IDEOS廠牌行動電││││││││話壹支（含○九三○五││││││││四九二五二門號SIM卡││││││││壹枚）沒收；未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財││││││││物新臺幣伍仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。││││││││）│├──┼────┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│13│陳光前│99年6月、7月│臺北市松山區敦│甲基安非他│販賣第二級│上訴駁回（原審係量處││││某日某時│化南路1段88號│命約0.2公│毒品罪。│有期徒刑參年陸月。未│││││薇閣大廈附近│克、1,000││扣案販賣第二級毒品所││││││元││得之財物新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。）│└──┴────┴───────┴───────┴─────┴─────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。