裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第729號民事判決
裁判日期：民國105年12月20日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決105年度訴字第729號原告 施雯娟 訴訟代理人 曾信嘉 律師（法律扶助律師）被告 莊子寬 即 莊明憲 被告 洪國 順共同訴訟代理人 王育琦 律師
陳振吉 律師 林輝明 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告 陳述 略以：㈠緣原告於民國100年10月7日，遭被告莊子寬即莊明憲所駕駛
之汽車撞傷，因未能達成和解，原告遂於101年初向本院聲請假扣押被告莊子寬名下財產，惟因本院101年度裁全字第212號，及臺灣高等法院臺中分院101年度抗字第251號裁定僅准予原告就被告莊子寬財產於新臺幣（下同）100萬元之範圍內為假扣押，故原告僅就其名下一筆土地（彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號）聲請假扣押，隨後並提起民事訴訟。
㈡嗣原告於101年7月2日再次向本院提出假扣押之聲請，經本
院以101年度全字第21號裁定准予原告就被告莊子寬之財產於500萬元之範圍內為假扣押，原告方聲請追加執行被告莊子寬名下所有，如附表所示之土地（下稱系爭土地），詎料，系爭土地均已於101年4月23日，為被告莊子寬共同設定最高限額300萬元之抵押權與被告 洪國順 。
㈢而上開原告與被告莊子寬間之本案訴訟，經臺灣高等法院臺
中分院以102年度上字第282號判決被告莊子寬應賠償原告634萬9,872元，及自101年5月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，經上訴後，遭最高法院以104年度台上字第1957號裁定駁回上訴確定。原告於104年12月11日具狀向本院聲請本案執行，然執行過程中經本院民事執行處通知，因執行標的上仍設定有上開最高限額抵押權，造成拍賣無執行實益，原告方察覺被告間恐係因製造假債權方式規避財產遭強制執行。
㈣原告主張被告間就系爭土地上所設定之抵押權，係被告莊子
寬為脫產而為虛偽不實登記之假債權，而本件系爭土地至今仍未見被告洪國順具狀聲請拍賣土地以實現其債權，顯與常情有違，亦足見其債權之不實，故被告間之設定抵押權行為應屬通謀虛偽表示，依民法第87條第1項規定為無效。
㈤聲明：1.確認被告間就附表一所示土地，以彰化縣二林地政
事務所101年二地資字第025740號收件登記設定之最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。2.被告洪國順應將前項所示之抵押權設定登記塗銷。
二、被告答辯均略以：㈠被告間確有金錢借貸關係，被告洪國順並已將借款300萬元
以支票、匯款等方式交付與被告莊子寬。原告主張被告間之債權為假債權，被告均否認。
㈡原告主張被告間就於系爭土地上設定抵押權係通謀虛偽意思表示，被告均否認，此一事實應由原告負舉證責任。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、經查，如附表所示之系爭土地，由被告莊子寬為被告洪國順於101年4月20日設定最高限額300萬之抵押權，並於同年月23日經彰化縣二林地政事務所以101年二地資字第025740號登記在案等事實，有系爭土地之土地登記第一類謄本，及系爭土地之土地登記聲請書在卷可參，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。至本案之爭點厥為：被告間就系爭土地所設定之最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？被告間之就系爭土地所設定之最高限額抵押權，是否為被告間之通謀虛偽表示，而應為無效？
四、得心證之理由：㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照。是提起確認之訴，需以有確認利益為前提，而所謂確認利益，依上開判例意旨，要件為：1.法律關係存否不明確。2.此一不明確，將造成原告在私法上地位有受侵害之危險。3.而該危險得透過對被告之確認判決加以除去。
㈡經查，本件原告提起確認被告間就系爭土地所設定之最高限
額抵押權所擔保之300萬元債權不存在，此一消極確認之訴雖係在確認他人間之法律關係，然被告既均主張此一債權確係存在，則此一法律關係即屬有爭執而不明確；而倘上開債權確不存在，原告即得主張所擔保之最高限額抵押權不存在，並得主張被告洪國順應塗銷上開最高限額抵押權，原告即得就被告莊子寬所有之系爭土地進行強制執行程序，是此一不明確之狀態對原告在私法上地位即有受侵害之危險，且此一危險得由對被告之確認判決加以除去，是原告提起本件消極確認之訴，即有確認利益，就此合先敘明。
㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例參照）。是依上開法文及實務見解，原告既主張被告間就系爭土地所設定之最高限額抵押權所擔保之300萬元之債權不存在，即應由被告莊子寬、洪國順就上開債權確係存在之事實，負舉證責任。
㈣就上開事實，即被告莊子寬確與被告洪國順間有借貸之合意
，被告洪國順並已交付300萬元借款與被告莊子寬之事實，業據被告莊子寬、洪國順提出借貸契約書、鹿港信用合作社支票、被告洪國順之鹿港信用合作社存摺（均影本）等為證；而上開支票影本之發票人雖均為被告洪國順之妻 康明珠 ，然證人康明珠於本院時證述略以：會開出這些支票，是因為被告莊子寬向伊先生借錢，伊先生叫伊開票給被告莊子寬。因為有時候沒有那麼多現金，就開票給被告莊子寬去領。伊不清楚為什麼被告莊子寬會向被告洪國順借錢等語。則由上開證據，應可認定被告間確有借貸300萬元之合意，被告洪國順並已交付300萬元借款與被告莊子寬等事實，即被告洪國順與被告莊子寬間確有300萬元之債權債務關係。
㈤原告雖主張上開借貸契約書成立日期為102年6月13日，設定
抵押權日期在101年4月23日，此種預先設定抵押權擔保1年後借款，以及借貸金額高達300萬元，卻約定不收取任何利息之情形，均有違經驗法則。另上開支票及匯款均不足以證明被告間之資金交易，且由存摺之交易紀錄，實有可能係被告莊子寬先行將款項交付被告洪國順或將所得之金錢退還被告洪國順或證人康明珠，而製造假交易等語，惟查，被告莊子寬與被告洪國順間有300萬元之債權債務關係之事實，已業據本院依上開證據認定明確，原告上開主張除忽略被告間就系爭土地所設定者，為最高限額抵押權，所擔保之債權本不以抵押權設定時即已存在之債權為限外，其餘之主張並均未能舉證以實其說。固然由被告莊子寬於原告就其所有之彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號為假扣押後，旋即與其舅舅即被告洪國順就系爭土地設定上開最高限額抵押權，之後並簽立上開借貸契約書，當中約定不收取利息等事實，就常情而言，易使人產生懷疑被告間是否有假債權之情事，然被告間既已提出上開證據，證明上開最高限額抵押權擔保之債權確實存在，則依上開條文規定，原告即應對其所主張上開對其有利之事實，負舉證責任。原告就此僅以「有違經驗法則」、「有可能」云云為主張，而全未為其他之舉證，是其此部分之主張即均無足採。原告另主張依民法第881條之12第1項第6款、第881條之14規定，本院民事執行處已於101年7月19日囑託彰化縣二林地政事務所辦妥假扣押查封登記，如被告洪國順於上開時點已得知系爭土地已遭假扣押，則系爭土地所設定之最高限額抵押權所擔保之債權即已確定，則在之後發生之債權即非抵押權擔保效力所及等語。然原告就被告洪國順已知悉系爭土地遭價扣押之事實未能舉證以實其說，彰化縣二林地政事務所為上開查封登記時，未通知被告洪國順，被告洪國順、證人康明珠亦未於上開查封登記後，到上開借貸契約書成立之期間，至該所申請系爭土地登記謄本，或查閱足以知悉系爭土地遭查封之相關資料，此亦有彰化縣二林地政事務所105年11月18日二地一字第1050007621號函在卷可稽，故原告之此一主張亦不足採。
㈥又原告就被告間就系爭土地上設定之最高限額抵押權為通謀
意思表示，而應無效等事實全未舉證，則依上開法文，其既未能對此一有利於己之事實負舉證責任，則其所主張自亦無足採。
㈦綜上所述，原告提起本件消極確認之訴，應先由被告就上開
土地設定之最高限額抵押權所擔保之300萬元債權確係存在之事實負舉證責任。而依被告間之借貸契約書、鹿港信用合作社支票、存摺及內頁交易明細等資料，被告間確有借貸合意，並已交付300萬元之借款等事實應可認定，則被告洪國順對被告莊子寬確有300萬元之債權，亦足認定。原告就此又未能舉證證明被告間就系爭土地所設定之最高限額抵押權，及所擔保之上開債權，確屬通謀虛偽意思表示，則其提起本件消極確認之訴，請求確認被告間就附表所示土地，以彰化縣二林地政事務所101年二地資字第025740號收件登記設定之最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及被告洪國順應將上開抵押權設定登記塗銷，均屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年12月20日
民事第三庭法官朱政坤以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月20日
書記官于淑真附表：本件被告莊子寬設定最高限額抵押權與被告洪國順之土地┌──┬───────────────┬────┐│編號│土地地號│權利範圍│├──┼───────────────┼────┤│一│彰化縣○○鄉○○○段○○○○號│120/2160│├──┼───────────────┼────┤│二│彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號│120/2160│├──┼───────────────┼────┤│三│彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號│1/2│├──┼───────────────┼────┤│四│彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號│1/2│├──┼───────────────┼────┤│五│彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號│1/2│├──┼───────────────┼────┤│六│彰化縣○○鄉○○○段○○○○號│全部│├──┼───────────────┼────┤│七│彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號│全部│├──┼───────────────┼────┤│八│彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號│全部│└──┴───────────────┴────┘