裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第22號刑事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第二二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴緝字第七二號，中華民國九十一年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第四七五一號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。
扣案之第一級毒品海洛因十一包（驗餘合計淨重二三‧０三公克、純度百分之五一‧
五一、純質淨重一一‧八六公克）沒收銷燬之；已扣案之夾鍊分裝袋二百五十個、磅秤二個、分裝勺四支、研磨碗一組及未扣案販賣毒品所得新臺幣叁萬元均沒收；其販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因妨害自由罪，經本院判處有期徒刑三年六月確定，並於民國（下同）八十三年三月二十六日假釋出監，同年九月八日縮刑假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，仍不知悔改，自八十八年二月底某日起，至同年三月二十四日止，意圖販賣營利，基於概括犯意，先向綽號「 阿龍 」之人，以一兩（三七‧五公克）新臺幣（下同）十萬元左右價格多次販入第一級毒品海洛因，再自行以分裝袋等分裝為小包後，在桃園縣桃園市○○路○○○號住處或同縣八德市○○路○○○巷附近，連續六次各以每小包（淨重約０‧九公克）五千元販售該第一級毒品海洛因給 劉晉伸 。及至八十八年三月二十五日，復再意圖販賣營利，又向「阿龍」男子販入七萬五千元之海洛因，伺機販賣。迨至同年三月二十五日晚上七時許，劉晉伸（施用部分另案判決）持有海洛因，在桃園市○○街○○○巷○○號，為警查獲。劉晉伸於警訊中供稱海洛因購自甲○○，遂於同日二十三時許，經警授意撥打甲○○之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，佯稱：欲購買一萬五千元之海洛因，並約定在桃園縣桃園市○○路○○○號交易。次日凌晨二時許，劉晉伸偕同女友 簡秀芬 帶同警員同去，甲○○並開門延請劉晉伸、簡秀芬進入。警員乃乘機入內逮捕甲○○，並於甲○○身上起出欲販賣劉晉伸之海洛因三包（淨重二‧八公克）），再於房間內扣得海洛因五包（警局秤重：毛重二一‧一公克、淨重一九‧五公克）、供販賣用磅秤一只、分裝夾鏈袋四十個、分裝勺一支及0000000000行動電話手機一支。甲○○復帶領警員至同縣八德市○○路○○○巷○○○號與女友共同租屋處，起出供販賣用之海洛因三包（毛重一‧四公克、淨重０‧四公克）、研磨碗一組、分裝夾鏈袋二百一十個、分裝勺三支、磅秤一個。
二、案經台北市政府警察局信義分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承先後十次向綽號「阿龍」之男子購入海洛因；復於八十八年三月二十五日，自行向「阿龍」男子販入七萬五千元之海洛因。及至同年三月二十五日晚上二十三時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號等處，為警扣得海洛因十一包、分裝夾鏈袋二百五十個、分裝勺四支、研磨碗一組等物，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：總計十次向綽號阿龍男子購買海洛因均係供己施用，另六次係與劉晉伸共同出資向「阿龍」男子購買使用，查獲當天劉晉伸亦係以電話要求與「阿龍」男子聯絡，並非前來購買海洛因等語。
二、惟查，證人劉晉伸於警訊中證稱：「我有施用毒品海洛因之行為，來源是向我朋友甲○○購買的，價格是以五千元購得海洛因一包。第一次施用海洛因大約是八十八年二月底，最後一次是在昨（二十五日）上午十一時許，在我住處房間。每次我要購買海洛因時，就會找我朋友甲○○。購毒聯絡方式是以甲○○之行動電話0000000000及0000000000說明有多少現金要買海洛因，然後甲○○就會指示我到桃園市○○路○○○號他的老家內交易，或是到桃園縣八德市○○路○○○巷口附近路旁交易。我向甲○○購買過六次毒品海洛因，每次都是新臺幣五千元。」（見偵查卷第二十八頁背面、第二十九頁正面）證人即劉晉伸之女友簡秀芬於警訊、偵查中亦分別證稱：「我施用之毒品海洛因是我男友劉晉伸於前（二十四日）向一名綽號【 萬忠 】的男子購買，但我不知道多少錢，也不知道在那裡買的。警方查獲之男子甲○○即為綽號萬忠之男子，我和甲○○不熟，只知他是我男友的朋友。」（見偵查卷第三十三頁）、「‧‧劉晉伸的毒品好像跟一個叫萬忠之人聯絡，每次買五千元。」（見偵查卷第三三、一０二頁正面）且將被告身上及住處查扣之白色粉末計十一包經合併送鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重二三‧０三公克、包裝重三‧三二公克、純度百分之五一‧五一、純質淨重一一‧八六公克），亦有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷為憑。查被告自承於八十八年三月二十五日，曾向「阿龍」男子販入七萬五千元之海洛因，被告旋即分裝為十餘小包，並備有供分裝用之夾鏈袋二百五十只、磅秤二只、分裝勺四支、研磨碗一組等分裝工具，且扣案之分裝袋高達二百五十只，顯然超出自行施用分裝之必要，堪認扣案之分裝袋應係被告用以販賣海洛因分裝之用。證人劉晉伸於警訊中指稱向被告購買海洛因，確與事實相符。
三、雖證人劉晉伸於偵查中改稱：「扣案之海洛英是我與甲○○合夥跟甲○○的朋友買的，因為毒品上線我不認識，都是在甲○○家交易。甲○○都是和藥頭阿龍約在寶山路及大業路口交易，我每次都是買五千元，我拿五千元給他，他拿一包給我，我不知道甲○○向阿龍買多少錢。」（見偵查卷第一００頁背面、第一０一頁正面）復於原審先後證稱：「在八十八年二月至三月二十四日止，是我與甲○○合資購買海洛因，共合買過六次。均是我去電給甲○○，由我載他去桃園市○○街一處電動遊樂場，各出錢五千元，由我們二人共同出面向綽號『阿龍』的男子，買一萬元毒品，之後再與甲○○平分。我在警訊時沒有說是向甲○○買的，我是說和甲○○一起出錢合買，警訊筆錄是警察自己寫的，我有看筆錄，也有說不是這樣子，但我還是有簽名於筆錄上。」、「我都是去找甲○○問甲○○要否合買，甲○○都說好，就由甲○○去聯絡阿龍，每次我都跟甲○○一起去找阿龍買，每次我都有看到甲○○有將我們二人合出的錢交給阿龍收，由阿龍將毒品交予甲○○，再由我和甲○○平分毒品．當時在警局打電話給甲○○是說我出一萬五千元要一起合買毒品。」（見原審卷第四十至四一頁、第四六頁）惟查：
（一）證人劉晉伸、簡秀芬於警訊中均不曾提及與被告合夥購買海洛因之事，且劉晉伸警訊筆錄係在自由意志下陳述，已據證人即警員 陳紀淵 證述在卷，劉晉伸亦坦承於閱覽筆錄後自行簽名，該警訊筆錄自屬可信。劉晉伸於偵審中否認警訊所稱，已難採信。再被告於原審先後供稱：「賣毒品給我的人，固定會在電動玩具店，去找他，他身上有，他就拿給我和劉晉伸，如果沒有就沒有，我和劉晉伸都是一人出五千，賣我毒品的那人叫阿龍。」、「我的海洛因是向綽號阿龍之男子買的，總共向阿龍買過十次，向阿龍買海洛因是我自己去找阿龍，但我無法直接聯絡阿龍，通常到寶山街的錢鼠遊樂場找他，如他不在，我會透過他朋友聯絡他，我向阿龍買十次，包括我所述的與劉晉伸一起買的六次。」（見原審卷第二十至二五、五一至五五、八六至八八頁、一０二至一０六頁）。
則被告既無法主動聯絡綽號「阿龍」之人，必需親赴遊樂場尋找。而被告供稱曾與劉晉伸共同向阿龍之人購買六次之多，劉晉伸當知被告未能直接聯絡阿龍之事，劉晉伸豈會於查獲當日以電話委請被告代為聯絡阿龍之人﹖參以劉晉伸於原審係稱：於警局以電話向被告表示欲出資一萬五千元合買毒品，益見被告於本院辯稱案發當日劉晉伸僅係要求以電話代為聯絡阿龍之人，不足採信。
（二）證人劉晉伸於警訊證稱：「．．約於二十五日二十三時許，我以甲○○之行動電話0000000000佯稱要購買新臺幣一萬五千元之海洛因請他準備一下，並詢問交易毒品地點，此時甲○○就叫我到他老家桃園市○○路○○○號內，準備以壹萬五仟元之現金交易購買海洛因，等我帶警方至該住處，我便請我同居女友簡秀芬打甲○○之行動電話告訴 林嫌 我們已抵達交易地點」（見偵查卷第二十九頁背面）。證人簡秀芬於警訊中證稱：「我於昨（二十五日）晚間，和我男友劉晉伸以甲○○之行動電話0000000000和其聯絡，我老家交易，我於警方到場時，以電話聯絡告知我們已到達，萬忠即開門叫我們上樓交易，我於萬忠開門後，讓警方入內因而破獲。」（見偵查卷第三三頁背面）。證人即承辦警員陳紀淵於原審先後證稱：「我是根據線報先查到劉晉伸，將劉晉伸帶回警察局，劉晉伸在警察局才供出其毒品是向被告甲○○買的，劉晉伸主動表明可以立刻打電話給被告買到毒品，我們就讓劉晉伸打電話給甲○○，談「交易」毒品之事，俟雙方聯絡好之後，我們就一起開車帶劉晉伸去桃園鹽務路一二六號甲○○住處，到甲○○家門口，由簡秀芬去電甲○○，說人已經到，甲○○就打開門，我們就進去查獲甲○○，經過情形詳如劉晉伸於警訊中所記載。我們未對劉晉伸刑求，是劉晉伸自願供出甲○○，因為想要求減刑，劉晉伸均在自由意識下供述，未有刑求逼供之事。甲○○沒有於警局坦承販毒，只是承認他和劉晉伸間是互通有無，相互調貨，不是販賣。」、「當天先查到劉晉伸，簡秀芬二人，就帶回保安隊內訊問、做筆錄，劉晉伸自己就供稱毒品是向甲○○買來的，我們就在隊上叫他打電話聯絡甲○○，在電話中，劉晉伸就是在說聯絡買毒品的事，隨後劉晉伸就帶我們去甲○○的家查獲本案。」（見原審卷第二四、二五頁、第四五、四六頁）。另警員 林慧雄 於本院前審審理時亦證稱：我們在八十八年三月二十五日持檢察官搜索票到桃園市○○街○○○巷○○號劉晉伸住處搜索，適見劉晉伸騎乘機車購買毒品回來，簡秀芬則在屋內二樓，我們進入時，劉晉伸正以針筒插在手臂上，我問劉晉伸毒品向誰買的，他說是在桃園市○○路○○○號甲○○租住處向甲○○買來的，後來劉晉伸帶我們到甲○○前開住處，我們要去該屋之前劉晉伸有先以電話與甲○○聯絡，當時劉晉伸在電話中向甲○○說要向他買海洛因，至於詳細談話內容我忘記了。我記得在劉晉伸警訊筆錄裡記載很清楚，當時劉晉伸要以一萬五千元向甲○○買海洛因。我們電話聯絡完後，前往甲○○鹽務路一二六號住處，我們就直接從後門進入，在甲○○褲子口袋裡查扣到三包海洛因。」（見本院前審九十一年九月十二日審理筆錄）。依證人劉晉伸、陳紀淵、林慧雄所稱，劉晉伸於案發時係以電話佯稱欲向被告購買毒品一萬五千元，被告並自行開門讓劉晉伸進入，復已將海洛因三包藏置於身上。設非劉晉伸於電話中表示欲向被告購買海洛因，被告應無於接獲劉晉伸電話後，即先行備置三包海洛因等候劉晉伸前來，足見劉晉伸於偵查、原審改稱案發係以電話告知被告欲合資購買毒品一萬五千元，要屬迴護被告之詞，委無可採。
（三）被告於警訊及原審供稱：查獲之毒品係當日向綽號「阿龍」者以七萬五千元購入。而於被告身上查扣之海洛因三包，經警局初步估秤重量，毛重三‧三公克、淨重二‧八公克，有扣押筆錄在卷為憑。另依劉晉伸警訊所供及卷附搜索扣押筆錄所示，劉晉伸為警查獲之海洛因一包，含包裝重０‧九公克、淨重０‧七公克，係於二十四日以五千元之代價購自被告。且該一包確為毒品海洛因，除據劉晉伸 陳明 在卷外，並有警局「毒品初步鑑驗報告」存於臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第四七五六號劉晉伸毒品危害防制條例案卷內（第四十三頁）可稽；依此換算，劉晉伸於案發時願以一萬五千元購買，應可購得淨重二‧一公克之海洛因，與被告身上查扣之三包海洛因之重量相去不遠．況劉晉伸自承購入海洛因係供己施用，則劉晉伸於二十四日購入後，迄至二十五日下午十九時被查獲止，應已施用耗去相當份量之毒品，顯見劉晉伸以五千元代價購入之海洛因重量應重於０‧七公克，再以三包重量計算，愈與被告身上查扣三包海洛因重量相近。則被告身上查獲毒品三包之重量，適與劉晉伸以一萬五千元價格購得之毒品重量相近，被告並將三包海洛因置於褲內口袋，顯見劉晉伸於警局指證曾向被告購買海洛因，案發當日係經警授意，佯向被告購買一萬五千元之海洛因，應屬實情。
四、被告於審理時另稱：扣案之磅秤係應警員要求，始臨時製作等語。惟經原審及本院檢視查獲之磅秤，其中一只係拉牽式之彈簧秤，一望眼即知係廠商產製之商品；另一只磅秤，則係以竹細條、八條纖細鋼絲、橡膠套管連結金屬勾環、二個方型塑膠材質秤台及壹圓鎳幣等配件組合而成之簡易天枰，雖有可能係自行製造，然所使用之材料，除竹條及鎳幣外，其餘配件、製工堪稱精巧，明顯係為組合天枰而取製之材料，尚非隨意可得之物，應係事前刻意蒐集製作。且證人即警員林慧雄於本院前審證稱：「扣案此拉桿式及竹製磅秤都是在甲○○房間床舖旁櫃子查扣到的，該拉桿式磅秤上有刻度數，且可拉重量秤量物體重，至於竹製磅秤經組裝配上一個銅板後，則可如天平般的秤量剛好一錢的海洛因，因一個銅板剛好一錢重，因當時我覺得該竹製天平秤很奇怪，所以特別問被告如何使用。」。足見被告辯稱扣案之磅秤係警員要求，始臨時製作，要非屬實。
五、末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；且販賣海洛因等毒品之行為，無一定之公定價格他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種『價差』或係『量差』中謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告雖矢口否認販賣第一級毒品之行為，至無從認定渠實際獲利如何，然被告六次收受劉晉伸五千元，並交付海洛因，業經查明並非合資購買，參諸前揭說明，被告當係從中賺取價差、量差而販賣牟利，至為顯然。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
六、查被告自八十八年二月底起迄至同年三月二十四日止，意圖販賣而多次販入併六次販賣劉晉伸毒品海洛因；係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，又被告於八十八年三月二十五日查獲當日雖販賣劉晉伸海洛因毒品未遂，惟被告當時所欲販賣劉晉伸之海洛因，乃係當日為意圖販賣牟利甫販入，核當日行為，亦應構成同條項之販賣第一級毒品既遂罪，不再論以未遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告先後多次販賣第一級毒品既遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以連續販賣第一級毒品既遂一罪。被告曾因妨害自由罪，經本院判處有期徒刑三年六月確定，並於八十三年三月二十六日假釋出監，同年九月八日縮刑假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷為憑，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品法定刑度為死刑、無期徒刑部分，不得加重，故僅就罰金刑部分，依法加重其本刑。
七、原審予以論科，固非無見，惟查：被告以以一兩十萬元左右之價格，鉅款販入第一級毒品海洛因，再自行以分裝袋等分裝為小包後，即基於概括犯意連續六次以每小包五千元販售劉晉伸，則其販入海洛因之行為，係意圖營利，已構成販賣犯行，甚為明顯，乃原審判決理由謂：被告除於八十八年三月二十五日以七萬五千元向綽號「阿龍」者購入該次，足以認定係意圖販賣而販入外，其持以出售劉晉伸六次之毒品，係一次購入或多次購入，買受之初究屬供己施用或係意圖販賣而販入，均乏證據足資認定，因就公訴人所指其中九次販入行為，認無法證明被告係意圖營利而販入，自不得論以販賣罪，而就該部分不另為無罪之諭知，其論斷尚嫌矛盾而有可議。被告上訴意旨空言否認販賣毒品，固無可取，然原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判。第查，被告本件犯行並非販賣毒品於多數之不特定對象，而係僅販賣其熟識之劉晉伸，危害只一人，扣案之毒品數量亦有限，並非大規模販毒集團，且其犯罪所得亦不過區區三萬元（含成本），顯難與真正危害社會大眾之毒梟相提並論，衡之毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，縱科以法定最低之無期徒刑，尚嫌過重，是本件情輕而法重，其情狀非無可憫，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，以求衡平。茲審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品對象之人數、犯罪所得，及販賣海洛因毒品所產生之危害，犯後仍飾詞諉卸之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾壹年。
八、扣案之毒品海洛因十一包（驗餘合計淨重二三‧０三公克、純度百分之五一‧五
一、純質淨重一一‧八六公克）為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。另未扣案被告販賣第一級毒品所得共計三萬元，及已扣案之夾鏈分裝袋二百五十個、磅秤二個、分裝勺四支、研磨碗一組，分係被告因販賣毒品所得及供分裝毒品販賣所用之物，均應依上開條例第十九條第一項規定沒收；被告販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，併依同條項規定，以其財產抵償之。另扣案之行動電話手機，係被告平日通訊聯絡之用，雖劉晉伸曾撥打該手機門號與被告洽談販毒事宜，然究無證據足認為專供聯絡販毒所用之物，自與本件犯罪無直接關連。其餘查獲之安非他命、殘餘海洛因之分裝袋（被告有施用毒品習性）、注射針筒及吸食器等物，要與本件販賣毒品犯行無涉，均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十二年五月三十日
台灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官沈宜生法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡佩珊中華民國九十二年五月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。