裁判字號：最高法院86年台上字第1670號刑事判決
裁判日期：民國86年03月27日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一六七○號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十月九日第二審判決(八十五年度上訴字第一六二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度少連偵字第四九二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定被告乙○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥，竟於民國八十四年十一月十七日下午四、五時許，在台中市○○街○○○號二樓二二二室，將其以新台幣(下同)二千元向綽號「阿○」者購得之安非他命，其中之半數，以原價一千元之價格轉讓予林○美吸食，嗣於翌日下午六時許，經警查獲等情，因而撤銷第一審關於被告乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處乙○○明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。
惟查：檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。本案被告乙○○除原判決所認定，於八十四年十一月十七日下午四、五時許，在台中市○○街○○○號二樓二二二室，將禁藥安非他命轉讓予林○美吸食外，並曾坦承另於八十四年十一月十七日晚上十一時許，在同上處所，將安非他命無償提供予甲○○、林○惠、林○美等人吸食(見偵查卷第十九頁)；甲○○、林○惠、林○美等人亦一致供稱乙○○確於上開時間、地點無償提供安非他命予渠等吸食(見偵查卷第十六頁背面、第二十二頁、第二十四頁背面)，警方於翌日查獲甲○○、林○惠、林○美等人時所採集之尿液，亦均驗出有甲基安非他命陽性反應，有台中市衛生局所檢送之「台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書」在卷可憑（見偵查卷第七十三頁），則被告於八十四年十一月十七日晚上十一時許，無償提供安非他命予甲○○、林○惠、林○美等人吸食之行為，似與原判決所認定被告於同日下午四、五時許將安非他命轉讓予林○美吸食之行為有連續犯裁判上一罪關係，而為檢察官起訴效力所及。原審就此部分未予徹查明白，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，此部分應認有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：林○惠先於警訊時供稱：「我於八十四年十一月初在○○○泡沫紅茶店內向甲○○以新台幣二千元購得一小包(安非他命)」。嗣在檢察官偵查中供稱：「十一月初在台中市○○街○○○泡沫紅茶店向他(指甲○○)購買安非他命一包二千元」。再於第一審法院供稱：「(安非他命)是在甲○○住處向他購得，向杜(○瑜)買三、四次，……我常向杜(○瑜)買，每次金額不同我也忘了」。復於原審法院供稱：「在他(指甲○○)住處附近一家泡沫紅茶店買過一次二千元」，前後所供雖有差異，但確有向甲○○購買安非他命之事實則一，且甲○○曾自白幫乙○○調安非他命(此部分不在本案起訴範圍)，足見甲○○非無販賣安非他命行為。原判決竟以林○惠之供述前後有若干參差，即認全部不可採信，自有理由矛盾之違法云云。惟查原判決撤銷第一審此部分不當之判決，改判諭知被告甲○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分無罪之判決，已詳細說明其得心證之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法(本院七十六年臺上字第四九八六號判例參照)。本件公訴意旨認被告甲○○於八十四年十月中旬及十一月初先後二次，在○○○泡沫紅茶店販賣安非他命予林○惠，每次價格均為二千元，係以林○惠之供述為唯一證據。而林○惠於警訊時及偵、審中前後有六次供稱向甲○○購買安非他命，其中有四次供稱在「○○○泡沫紅茶店」向甲○○買過「一次」安非他命，價金二千元(見偵查卷第二十一頁背面及第二十二頁、第四十九頁背面、原審卷第三十四頁背面、第三十七頁)；於第一審法院有一次供稱在甲○○之「住處」向甲○○購買安非他命，買了「三、四」次(見第一審卷第九十八頁背面第五、六行)，旋又改稱購買二次，「一次五千元一次三千元」(見同上頁背面第十一行)；另於偵查中有一次供稱向甲○○購買二次安非他命，價金分別為「二千元及五千元」(見偵查卷第七十頁背面)。林○惠所供購買之次數、地點、價金非但前後不符，且與檢察官公訴意旨所指之內容亦無一相合。原判決以證人林○惠於警訊時及偵、審中，前後所供情節全然不符，並有重大瑕疵，且除證人林○惠單方指述外，並無其他任何佐證可資證明被告確有販賣安非他命予林○惠，已詳細說明其得心證之理由，其判斷並不違背經驗法則或論理法則，亦無理由矛盾之情形，自不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年三月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月一日
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