裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第6號民事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：拆除地上物
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上易字第6號上訴人甲○○○
乙○○○○○○共同訴訟代理人丁○○
丙○○上訴人己○○○被上訴人戊○○上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第194號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決不利上訴人部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，發回臺灣嘉義地方法院。
事實及理由
一、按民事訴訟法第56條規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。次按公同共有物之處分及其他權利之行使，如依其公同關係所由規定之法律或契約未另有規定，應得公同共有人全體之同意，民法第828條定有明文，則關於此公同共有物之訴訟，應由全體公同共有人一同起訴或被訴，並應適用民事訴訟法第56條各款規定，此有最高法院68年度第10次民事庭會議決議足參。本件為請求拆除地上物之訴，其訴訟標的物即原判決附圖編號1至4所示地上物，為上訴人甲○○○、 林富儂 與原審同造被告己○○○之公同共有物，依法應由全體公同共有人一同起訴或應訴，則上訴人甲○○○、林富儂上訴之效力，自及於原審同造被告己○○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號、面積982平方公尺之土地（下稱系爭土地），為原法院95年度執日字第10640號強制執行事件拍定由其買受，並由原法院發給權利移轉證書，且經登記完畢發給所有權狀在案。惟系爭土地上有如原判決附圖所示編號1至4之磚瓦造房屋等地上物（下稱系爭房屋），係訴外人 林品 所遺留，由訴外人 林水木 及上訴人己○○○共同繼承，訴外人林水木死亡後，其公同共有2分之1部分，因訴外人林水木之其他繼承人均拋棄繼承，故由上訴人甲○○○、林富儂共同繼承，另上訴人己○○○公同共有之2分之1部分，復已出售由其取得，又因系爭房屋目前無人居住且破舊不堪。爰依民法第767條之法律關係，請求上訴人除去地上物交付土地。爰在原審求為命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖編號1至4所示地上物拆除，並將該部分之土地返還之判決等語。原審為其勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，爰答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人甲○○○、林富儂則以：系爭土地及地上物原均為訴外人林水木所有，嗣由其等及己○○○繼承而為公同共有，其中系爭土地部分，嗣雖由被上訴人取得所有權，然被上訴人取得系爭土地所有權前，其上未保存登記之系爭房屋，亦為上訴人繼承訴外人林水木之財產而為公同共有，目前由其等居住使用中，房屋結構仍完整堅固而有價值。又系爭房屋為上訴人三人因繼承而取得公同共有，上訴人三人既尚未分割遺產，自無持分比例可言，故被上訴人主張向上訴人己○○○購買系爭房屋公同共有2分之1部分，應屬無效行為。另系爭房屋係未經保存登記之不動產，依民法第758條及第759條規定，上訴人己○○○應不得處分系爭房屋，被上訴人向其購買系爭房屋公同共有2分之1部分，亦因無法登記而不生效力。縱認被上訴人取得系爭房屋之公同共有2分之1所有權，惟因被上訴人取得系爭房屋所有權之比例亦未逾2分之1，依土地法第34條之1前段規定，被上訴人對系爭房屋亦無處分權等語。爰聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；又前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；又依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄；民事訴訟法第451條第1、2、3項定有明文。又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第453所定明。
五、原審雖認上訴人己○○○有訴訟能力，並對其進行訴訟程序後作成判決；惟查上訴人己○○○雖已成年，然於民國（下同）95年1月12日起即意識不清，加上因中風無法言語溝通，也無法表達個人之意願，迄今仍存在上開情事等情，業經本院依職權向財團法人佛教慈濟綜合醫院 大林 分院函查屬實，有該院98年10月1日慈醫大林文字第981576號函附己○○○病歷影本及病情說明書附卷足稽（見本院卷第133至188頁），堪認上訴人己○○○自95年1月12日起，即已無法辨識利害得失及知悉訴訟行為之結果，而行權利之伸張及防禦方法之能力顯然不足，顯無法獨立以法律行為負義務，訴訟能力已有欠缺。原審未由法定代理人合法代理，或經當事人補正或依民事訴訟法第51條第1項規定，聲請法院選任特別代理人前，即對上訴人己○○○進行訴訟程序，未於命補正後依民事訴訟法第249條第1項第4款規定，裁定駁回其訴，而竟為實體判決，就此之訴訟程序有重大之瑕疵，上訴人甲○○○、林富儂之訴訟代理人於本院行準備程序期日，復表示不同意由本院為裁判，並請求廢棄發回原審，由原審重為審理（見本院卷第203頁），本件自無民事訴訟法第451條第2項「自為判決」規定之適用。從而上訴人甲○○○、林富儂執此指摘原審對其不利判決部分不當，求予廢棄，將本事件發回原法院更為裁判，以維護當事人之審級利益，自為有理由。爰不經言詞辯論，逕將原審此部分判決廢棄發回原法院，以符法制。
六、末按本件訴訟標的於上訴人間有合一確定之必要，而有民事訴訟法第56條規定之適用，則本院廢棄原審關於命上訴人己○○○給付部分裁判發回原法院，原審就其餘上訴人所為裁判，視為其第一審訴訟程序亦有瑕疵，應併予廢棄此部分原判決，發回原法院。從而上訴人提起上訴，求予廢棄原判決不利於上訴人部分裁判，為有理由，應予准許。
七、據上論結，依民事訴訟法第453條、第451條第1項，判決如
主文。中華民國98年11月18日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官高明發法官林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年11月18日
書記官謝素嬿