裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第289號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：違反健康食品管理法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第289號上訴人即被告臺灣商美股份有限公司兼代表人 姚武邦 共同選任辯護人 呂紹聖 律師
劉正穆 律師 徐宏澤 律師上列上訴人等因違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第652號中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第2027、2340、2549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除關於原審判決附表二、三所列載之卷證，有下列所示偵查卷未見併於本案案卷內，是以原審判決附表二、三所列載關於下列各該偵查卷所附之卷證均予刪除：
（一）臺灣士林地方法院檢察署101年度他字第521號偵卷（附表二編號2、編號7、編號12、編號13；附表三編號
6至編號8、編號17、編號29）。
（二）臺灣新竹地方法院檢察署101年度他字第265號偵卷（附表二編號12、編號20；附表三編號33至編號36）、
101年度偵字第3515號偵卷（附表二編號20）。
（三）臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第2851號偵卷（附表二編號20）。
（四）臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第2485號偵卷（附表三編號50）、101年度偵字第2484號偵卷（附表二編號24；附表三編號49）、101年度他字第613號偵卷（附表二編號24；附表三編號49）
（五）臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第806號偵卷（附表二編號28、編號29、編號30；附表三編號62、編號
65、編號67至69）、101年度偵字第2019號偵卷（附表三編號63、編號64、編號66）。
又關於原審判決附表二編號11原載臺灣桃園地方法院檢察署
101年度他字第439號偵查卷，案號應更正為第497號；附表二編號25原載臺灣彰化地方法院檢察署101年度他字第126號偵查卷，案號應更正為第216號；附表三編號70原載臺灣屏東地方法院檢察署101年度他字第166號偵查卷，案號更正為第116號以外，是於本院判決中先行附具更正後之附表二及附表三，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、被告等上訴意旨略以：
（一）依健康食品管理法第2條第2項之規定，該法所稱之「保健功效」，應經中央主管機關公告，然健康食品管理法之中央主管機關即衛生署，實際迄今均未曾就何謂「保健功效」依上開規定加以公告，則行政主管機關既未依上開規定將「保健功效」加以公告，則對於本案被告所販售標示相關功效之食品，能否認係健康食品管理法所規範之「保健功效」之範圍內，即有未明，則於法定之保健功效範圍未經主管機關公告而未得明確之際，即有須經主管機關法規命令補充之空白構成要件仍屬空白未明之情形，是依罪刑法定原則，健康食品管理法所定「保健功效」之空白構成要件，既仍未由行政主管機關以命令補充其內容，則在何謂「保健功效」之要件無法源依據之情形下，自不得逕將被告販售食品之相關功效標示，認定為具有保健功效之健康食品加以管理，亦不得以健康食品管理法第21條之刑罰規定，對於被告行為處以刑罰。
（二）次據健康食品管理法第2條第2項所定者係要求中央主管機關就「保健功效」之範圍加以公告；而同法第3條第2項則係要中央主管機關就健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準加以公告；兩者公告之對象、範圍均不相同，自不得因中央主管機關之衛生署已有保健功效評估方法之公告，即認為無庸再依健康食品管理法第2條第2項之「保健功效」予以公告，更不得認為保健功效評估方法之公告可以取代「保健功效」之公告。
（三）又以最高法院98年度台上字第7210號、90年度台非字第24號等判決意旨，認行政主管機關若未制定空白構成要件之法規命令，自不得比附援引並非該構成要件相關之其他法規命令作為依據，而對行為人論罪科刑。
（四）再援引臺灣高等法院91年度上易字第815號判決，認為該案被告行為係健康食品管理法第6條第2項規定「標示或廣告具有特定保健功能」，並非同法第6條第1項之「標示或廣告為健康食品」，鎮而依同法第21條第1項之規定，僅就違反洞法第6條第1項規定之「標示或廣告為健康食品」加以處罰，並未及於同法第6條第2項規定「標示或廣告具有特定保健功能」之行為，是以依罪刑法定原則，自不得依同法第21條規定論罪。本案被告亦僅違反同法第6條第2項所規定之「標示或廣告具有特定保健功能」之行為，當不得依同法第21條之規定加以處罰。
（五）又有以被告販賣不同產品之行為，並非一行為而應予分論併罰者，並從輕量處得易科罰金之刑；再就被告臺灣商美股份有限公司部分，僅憑被告之陳述獲利止新臺幣（下同）108萬餘元，即判處被告公司罰金80萬元，且未參酌檢察官對於被告公司僅求處20萬元，所為量刑應屬不當云云。
（六）綜上，原審認定被告有罪，並科處刑罰，非無審酌餘地，請將原判決撤銷，另為無罪之判決；縱仍以被告有罪，並請予從輕量刑云云。
三、關於駁回被告上訴意旨部分：
（一）證據能力部分下列證人分別經由警詢及檢察事務官之詢問，⒈陳仕景
101.03.15檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第26、27頁）⒉ 梁兆芹
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第19、21頁）⒊ 邱妤柔
101.03.15檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第6、7頁）⒋羅永聖
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第114、115頁）⒌ 劉志鴻
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第135、136頁）⒍ 邱建誠
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第50至52頁）⒎ 林鈺紋
101.01.18警詢筆錄（101他545號偵卷㈢第31至34頁、第41至44頁）⒏ 陳薇如
101.01.19警詢筆錄（101他545號偵卷㈢第84至86頁、第107至109頁）⒐楊 李香蘭
101.01.19警詢筆錄（101他545號偵卷㈢第87至89頁、第110至112頁）⒑ 曾孟崇
101.01.19警詢筆錄（101他545號偵卷㈢第99至106頁、第114至121頁）⒒ 陳世昌
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第110、111頁）⒓ 吳宗穎
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第10、11頁）⒔ 胡慶海
100.09.22警詢筆錄（100他1039號卷㈠第138至143頁，共2份）⒕ 張堂水
100.09.22警詢筆錄（100他1039號卷㈠第151至158頁，共2份）⒖曹 張玉華
100.09.22警詢筆錄（100他1039號卷㈠第166至171頁）⒗ 傅志斌
100.09.22檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈠第180至191頁）
101.02.09檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈣第148至150頁）
101.03.08檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第30至34頁）⒘夏紹瓊
100.09.22檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈡第52至61頁）
101.02.15檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第
10、11頁）
101.03.08檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第30至34頁）
101.04.02檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第85至87頁、101他240號偵卷第8、9頁）⒙ 陳斐蘭
100.09.22檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈡第74至86頁）
101.03.08檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第30至34頁）
101.04.02檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第85至87頁、101他240號偵卷第8、9頁）⒚ 劉瑩敏
100.09.22檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈡第98至102頁）
101.02.15檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第
4、5頁）
101.03.08檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第30至34頁）
101.04.02檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第85至87頁、101他240號偵卷第7、8頁）⒛ 林淑真
100.09.22檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈡第108至119頁） 魏家烽
101.01.19檢察事務官之訊問筆錄（100他1039號卷㈢第180至198頁）
101.03.08檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第30至34頁）郭秀婷
101.01.19警詢筆錄（100他1039號卷㈢第199至216頁） 周俊龍
101.01.19調查官之訊問筆錄（100他1039號卷㈢第217至228頁） 姜淑慧
101.01.19警詢筆錄（100他1039號卷㈣第20至25頁、第94至99頁） 黃淑文
101.02.09檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈣第132至136頁）
101.03.08檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第30至34頁）
101.04.02檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第85至87頁、101他240號偵卷第8、9頁） 姚瑞彬
101.02.09檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈣第139至142頁）
101.03.08檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號卷㈥第30至34頁）林英勝
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第116、117頁） 胡智中
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第119、120頁） 郭明峰
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第122、123頁） 吳文發
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第126、127頁） 黃永偉
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第130、132頁） 林首呈
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈥第139、140頁） 王重傑
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第6、7頁）林惠芬
101.03.15檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第13、14頁） 許美捷
101.03.15檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第23、24頁） 陳昱嘉
101.03.15檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第29、30頁） 詹國煌
101.03.15檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第32、33、35頁） 王承奮
101.03.16檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第43、44頁） 李育宏
101.03.16檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第46、48頁） 李浩平
101.03.16檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第50、51頁） 李贊煌
101.03.16檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第53、55頁） 柯坤宏
101.03.16檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第57、58頁） 陳寶源
101.03.14檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第60、61頁） 劉士理
101.03.16檢察事務官之詢問筆錄（100他1039號偵卷㈦第63、64頁） 金寶德
101.01.18警詢筆錄（101他1155號偵卷第118至123頁，共2份）李育宏
101.01.19檢察事務官之詢問筆錄（101偵2340號偵卷第32至40頁）楊月鳳
101.01.19檢察事務官之訊問筆錄（101他497號偵卷㈠第88至90頁）雖均為審判外之陳述，然被告及其辯護人對於原審判決所援引之上開供述證據均同意作為本案之證據（見本院卷第139頁反面至第141頁），本院並審酌原審判決所載之上開各該證人於警詢或檢察事務官詢問之供述過程中，並無任何證據足認有何不法情事存在，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
（二）又除引據原審判決之前述刪除及更正以外各項證據，並補充上訴人即被告姚武邦於本院審理時就本案犯罪事實均坦認不諱（見本院卷第83頁）。
（三）其次，依健康食品管理法之立法過程以觀，健康食品管理法於88年2月3日經總統以（88）華總一義字第0000000000號令公布全文31條；並自公布後6個月施行，該法第2條原規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」嗣95年5月17日又經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2、3、14、15、24、28條條文，其中第2條修正公布為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」比較95年5月17日修正公布之第2條第2項前後條文，除原有「特殊營養素」因在國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義，而予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並修正後同條第2項末句附加「，並經中央主管機關公告者。」1句。考其當時立法草案，第2項僅規定「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」，並無「並經中央主管機關公告者」1句。惟時任行政衛衛生署食品衛生管理處處長 蕭東銘 在立法院列席報告說明謂：『對於第2項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加「，並經中央主關公告者。」，因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。』嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」（參見本院卷第94～99頁之立法院公報第95卷第16期第50頁）。由上可知，95年5月17日修正公布之健康食品管理法第2條第2項已經增列保健功效「並經中央主管機關公告者」之規定。惟健康食品管理法之中央主管機關即行政院衛生署自上開95年5月17日修法完成後，雖始終未曾依該法第2條第2項之規定專就「保健功效」為任何公告；然而，行政院衛生署卻早於健康食品管理法88年2月3日公布後，即在88年8月2日公告「健康食品之調節血脂功能評估方法」、「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」、「健康食品之免疫調節功能評估方法」、「健康食品之腸胃道功能改善評估方法」、「健康食品之牙齒保健功能評估方法」；89年7月31日公告「健康食品之調節血糖功能評估方法」、「健康食品之護肝功能評估方法」；92年8月29日公告「健康食品之抗疲勞功能評估方法」、「健康食品之延緩衰老功能評估方法」；95年10月5日公告「健康食品之促進鐵吸收功能評估方法」、「健康食品之輔助調節血壓功能評估方法」；96年7月12日公告「健康食品之輔助調整過敏體質功能評估方法」、「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」，此有行政院衛生署101年7月16日署授食字第0000000000號函及所附上開各保健功效評估方法之行政院衛生署公告資料在卷足稽（見本院卷第28～34頁）。而上開各該保健功效評估方法之公告，於健康食品管理法95年5月17日修正前，係依修正前之健康食品管理法第3條第2規定辦理；於95年5月17日健康食品管理法修正後，則依修正後健康食品管理法第3條第2項規定辦理；無論健康食品管理法95年5月17日修法前、後，其間部分評估方法或容有修正，然皆仍屬具有法效力之公告無訛。再就健康食品管理法中央主管機關行政院衛生署公告之上開各該保健功效評估方法可知，詳參前揭公告之各該保健功效之評估方法之規定中，俱訂有「壹、前言」之規定，而各公告評估方法之前言中則詳為敘述各項保健功效之內容究竟為何，並且經由各該評估方法之規定，亦足確認該項公告之評估方法所得確定保健功效之範圍為何；更況，衡諸事理，若未能先行確定各該保健功效之定義及範圍，將如何訂定應適用何種之評估方法，始得確認保健功效效果之是否可能或優劣之情形，此所以各該保健功效之評估方法，必將先行定義各「保健功效」之範圍及定義；因此由上開各該評估方法中所定之「調節血脂功能」、「改善骨質疏鬆功能」、「免疫調節功能」、「腸胃道功能」、「牙齒保健功能」、「調節血糖功能」、「護肝功能」、「抗疲勞功能」、「延緩衰老功能」、「促進鐵吸收功能」、「輔助調節血壓功能」、「輔助調整過敏體質功能」、「不易形成體脂肪功能」等內容，共計13項項目，應均屬已由中央主管機關明示公告列舉之「保健功效」無訛。而且，縱使衛生署於95年5月17日健康食品管理法修法後，並未依修正後之新法第2條第2項規定，專就「保健功效」為特定之公告，但上開各該評估方法所列舉之13項「保健功效」之內容，亦應足認係已經健康食品管理法之中央主管機關行政院衛生署公告確認之法定「保健功效」之範圍。僅在健康食品業界若發展出逾越上開法定評估方法公告之13項項目以外之其他項目之「保健功效」，始得認定非健康食品管理法之中央主管機關公告「保健功效」之範圍，而不得將該具有新功效之食品列為健康食品管理法中「健康食品」之範疇內。是以上開13項公告之保健功效評估方法，既已係經由國家中央主管機關確認各該「保健功效」，則專就該13項「保健功效」，應認為符合95年5月17日修正後健康食品管理法第2條第2項業由中央主管機關公告之「保健功效」。是以上訴意旨認中央主管機關之行政院衛生署既未針對「保健功效」為特定之公告，等於所有健康食品管理法所規定之「保健功效」俱未規範云云，並不足採。
（四）再者，上開公告之各該評估方法所評估之對象，原為健康食品之保健功效，公告之評估方法中除定義各該保健功效之範圍外，並對於各種健康食品究竟是否具備該等保健功效，以及其所具有保健功效之效果優劣如何，分別加以評估；而95年5月17日修正之健康食品管理法第
2條第2項須由中央主管機關公告者，亦在於定義何謂健康食品之保健功效；是以健康食品管理法第3條第2項所定保健功效評估方法之公告，與同法第2條第2項之保健功效公告，就健康食品「保健功效」之定義與範圍而言，顯屬重疊；則能否如上訴意旨率予斷言該法第
3條第2項關於保健功效評估方法之公告即全然不得取代同法第2條第2項之保健功效公告，自顯有疑義。況且，如將上開衛生署所公告之13項保健功效之評估方法，強解為並非95年5月17日修正後之健康食品管理法第
2條第2項之中央主管機關之「保健功效」公告，豈非容由我國健康食品業界於95年5月17日健康食品管理法修法之後，祇要不在其所生產之食品上標示為「健康食品」或代表健康食品之「小綠人」標誌，縱使儘力宣傳其所生產之食品分別具有前揭13項公告評估方法之保健功效，亦均不得以健康食品管理法加以規範或處罰，使95年5月17日修正後之健康食品管理法之管理範圍嚴重陷縮在僅有標示為「健康食品」或標誌「小綠人」之食品，其餘所有實際宣傳具有保健功效之食品，甚至包括宣傳具有上開13項已經政府公告評估方法之保健功效之實質上為健康食品者，在衛生署為保健功效特定公告之前，亦均全部不得以健康食品管理法加以管理或處罰，此實難認竟係95年5月17日修正健康食品管理法之立法意旨。尤其，依95年5月17日修正之健康食品管理法第
3條第1項之規定，健康食品須領有健康食品許可證，且依同條項第1款規定，健康食品須經安全評估及保健功效評估，證明無害人體健康，且成分具有明確保健功效，或依同條項第2款符合中央主管機關所定之保健功效規格標準，始發給上開健康食品許可證；且同法第7條，關於經發給健康食品許可證者，始得製造、輸入；同法第8條，關於健康食品許可證之展延；同法第9條，關於健康食品之重新評估；俱見健康食品應受主管機關較諸一般食品更為嚴格之管理甚明。而且，參諸臺北高等行政法院96年度訴字第1885號判決意旨亦以：「在法律制度設計上，醫療行為是一個層次，健康食品是一個層次，一般食品又是另一個層次，各有不同之規範設計，原告如果要經營可以標示或廣告其具保健功效之『食品（就是健康食品）』，就要提升至針對健康食品之管理層次，原告之產銷就要以健康食品管理法為標準，而非以一般食品之食品衛生管理法為標準，故原告主張該產品所為陳述，屬於適當之言論者，均因原告誤解於食品與健康食品之定位所致。而且，法律制度之設計是為求層次性管理及分類性管理，直接影響到人民身體健康者如醫藥當然要以最嚴格之方式管理之；對身體健康影響程度較次者，但又有需要標示或廣告其具保健功效者，則應當以較為嚴格之方式管理之，如健康食品；而一般食品則以較為合於人民一般生活之方式管理之。對於不同層次、不同目的之對象，給予不同的管理方式，是對不等價事務給予不同對待，這才是真正的平等原則，並無任何違憲之處。」則益見依法律體系之設計，健康食品之管理，其嚴謹度本應高於一般食品無訛。則將95年5月17日修正後之健康食品管理法第3條第2項之保健功效評估方法之公告，強解為並非同法第2條第2項之保健功效公告，豈非將中央主管機關並未專門針對保健功效單獨特定公告之法秩序，大開方便之門，使健康食品管理法僅能管理名為健康食品之食品，而對於實際宣傳具有保健功效食品（甚至包括主管機關已為評估方法公告之13項保健功效食品者），只要未名之為「健康食品」，則俱皆喪失法規範管理之效力，此觀修正後健康食品管理法第3條規定，以及同法第7、8、9條之管理規範，顯非正解。
（五）又就最高法院98年度台上字第7210號判決意旨以：「森林法第15條第3項所規定『國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。』乃關於採取「國有林林產物」之一般規定。而同法條第4項所規定『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』則為對於『位於原住民族傳統領域土地，採取森林產物』之特別規定。兩者所規範之範圍，並非同一。亦即第3項所稱之『處分規則』，與第4項所稱之『管理規則』，應分別訂定，且除有適用或準用之明文外，依第3項訂定之『處分規則』，並不當然適用或準用於第4項。
而『國有林林產物處分規則』，即係依據森林法第15條第3項規定所訂定之規則，此觀森林法第15條第3項後段內容，及『國有林林產物處分規則』第1條規定『本規則依森林法第15條第3項規定訂定之』自明。於此情形，應依森林法第15條第4項規定訂定之『管理規則』，能否逕以上開『國有林林產物處分規則』取代，顯非無疑。原判決既說明中央主管機關尚未會同中央原住民族主管機關依森林法第15條第4項規定，訂定『管理規則』。但在尚未訂定『管理規則』之前，關於原住民族在傳統領域土地，『依其生活慣俗需要，採取森林產物』時，如何管理？有無明文適用或準用『國有林林產物處分規則』之命令？原審並未向中央主管機關及中央原住民族主管機關查明，即逕認上訴人等（上訴人均原住民於其傳統領域內，採取森林產物之行為）須依『國有林林產物處分規則』第14條、第17條規定，向管理機關『專案申請』核准，始得為之，亦有未合。」申言之，最高法院上開判決意旨就森林法第15條第3項所制訂之『處分規則」，與同法條第4項所定之「管理規則」，依森林法之母法規定，即知兩者規範之對象與範圍截然互異，自不得將一般規範之處分規則，適用於原住民傳統領域土地內之採取森林產物行為，而針對原住民在傳統領域土地之管理規則既付之闕如，亦不得將一般規範之處分規則加以比附援引甚明。另就最高法院90年度台非字第24號判決意旨：「按漁業法第44條規定：『主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定左列事項：1、水產動植物之採捕或處理之限制或禁止。……
4、漁區、漁期之限制或禁止。』其第1款所謂『水產動植物之採捕或處理之限制或禁止』，係指主管機關以公告限制或禁止對於特定種類水產動植物為採捕或處理之行為者而言，旨在保護該特定種類之水產動植物。而第4款所謂『漁區、漁期之限制或禁止』，則係對於一定區域及一定期間內為一般的禁漁之限制或禁止，兩者規範及保護之對象不同。至於在限制或禁止之漁區、漁期內，不得使用任何器具採捕任何種類之水產動植物，乃禁漁結果之當然解釋。又違反主管機關依漁業法第44條第1款所為之公告事項者，同法第60條第2項定有刑事罰則；故主管機關依該條款所為之公告事項，係立法者基於委任立法之授權，委由主管機關以行政命令予以補充，以完成其規範機能之行政刑法，其公告之內容自應具體、明白及確定，以符罪刑法定之精神。倘主管機關之公告非明示依漁業法第44條第1款規定，禁止或限制採捕或處理特定種類之水產動植物，縱違反同條第4款之禁漁公告而為採捕水產動植物者，僅屬同法第60條第5款所定行政處罰之問題，尚難任意擴張解釋，遽依同法第60條第2項規定，予以論罪科刑。」可知最高法院此非常上訴判決意旨，在於漁業法第44條第1款與同法條第4款等規定，兩者規範之範圍、對象俱不相同，且所生之法律效果亦相異，是以自不得以漁業法第44條第4款之公告禁漁命令，任意擴張解釋，用以頂替同法第44條第1款之法規，並充實同法60條第2項刑罰規定之構成要件，而對於該案被告加以處罰。則自上開2件最高法院判決意旨，可知所援引充實犯罪構成要件之行政法規，如根本並非該法規原本母法規範之對象、範圍，甚至所涉之法律效果又完全不同，若仍比附援引、牽強適用，自已違反母法與子法之法律體系應有之解釋，且不符罪刑法定原則，而難認適法。惟本案中所涉健康食品管理法第2條第2項之保健功效公告，與同法第3條第2項之保健功效評估方法公告，前後2項公告之法規，所重者均有在於確定健康食品之「保健功效」之意義與範圍，就此部分規範範圍而言，明顯有重疊之處，已如前述，是以縱將保健功效評估方法之公告，準據為保健功效之公告，非但合於相同法律事項為相同詮解之意旨，甚為妥適，而且，以之作為充實健康食品管理法中「保健功效」空白構成要件之作用，亦難認與罪刑法定原則有何違背；顯知上開最高法院2項判決，關於依據森林法第15條第3項、第4項分別制訂之規範範圍全然相異之法規，以及依漁業法第44條第1款、第4款分別訂定之法律效果完全不同之禁令，則就森林法之2項規則，以及漁業法之2項禁令，彼此間既屬互不相涉之規範，原不得比附援引，更不得任意援引規範範圍相異之法規作為充實犯罪之空白構成要件之用，否則即已牴觸罪刑法定原則；是以就本案而言，上開最高法院判決意旨關於適用準據之情形，則與本案法律之適用，解釋上既全然相異。上訴意旨誤將前揭最高法院判決意旨援引為本案認定之依憑，即有誤會。
（六）復對於健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。惟同法第6條第2項規定：
「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，即應將該等食品逕視為「健康食品」而加以管理及規範。從而，就健康食品管理法第21條第1項規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者」，其中前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，既與後段之「違反第6條第1項規定者」，中間以「或」字相連，足見前段與後段為分別各自獨立之犯罪構成要件，而前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，應即涵攝同法第6條第2項之以特殊營養素或特定保健功效作為廣告宣傳或標示，但實際上未稱之為「健康食品」之食品屬之；而後段之「違反第6條第1項規定者」，則係指未經依健康食品管理法核准，而逕以「健康食品」廣告或標示者而言；如此前、後段規定各自規範不同範疇之犯罪行為，始合於該法第21條第1項應有之解釋。若均該法第21條第1項前、後段規範之要件，均限於必須名之「健康食品」者，才得適用，則該前、後段之規定，顯屬重覆、累贅，而未見得宜。是以臺灣高等法院91年度上易字第815號判決認健康食品管理法第21條之規定，僅限於同法第6條第1項規定之情形始有適用，而不包括同法第6條第2項之規定，既忽略該法第21條第1項尚有前段之規定，且似有因此解釋上之誤用而製造該法原本所無之法律漏洞（即誤以違反該法第
6條第2項規定之法律效果，尚有缺漏），故為本院所不採。至立法院院總字第1722號委員提案第14997號就健康食品管理法第21條之立法提案（將違反該法第6條第2項規定之行為，僅處以行政罰之罰鍰；見本院卷第
246～247頁），此原僅屬立法之提案，既仍於立法審議程序，迄今尚未通過，自難逕據為裁判之依據；況就名之為「健康食品」者，與非名為「健康食品」而實際宣傳或標示保健功效之實質健康食品，二者竟作刑罰與行政罰截然輕重不同之處罰，如此是否容由健康食品業者有避重就輕、鑽縫抵隙之空間，亦見疑義。
（七）另就被告姚武邦係台灣商美公司董事長及實際負責人，該等公司之營業項目包括食品什貨批發業、日常用品批發業、日常用品零售業、西藥批發業、西藥零售業等，此有公司及分公司基本資料查詢（明細）1紙在卷可查（100年度他字第1039號卷一第9頁），可見其非法製造健康食品之目的即在販賣健康食品，且以製造、販賣健康食品為其營業，應係基於單一之販售健康食品之營業目的而為非法製造、販賣健康食品之行為，而且健康食品管理法主要亦在於對製造、販賣健康食品之營業以及所生產之健康食品為適當之管理，該法規範之對象顯在健康食品之製造與販售之營業行為，是以被告本案行為侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，具有營業之反覆、繼續之特性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，是應為包括之一販賣非法製造之健康食品罪。至於被告因經營製造並販賣健康食品之業務，而製造、販賣多種不同之產品，原屬該等業務經營之一般常態現象，是否宜因產品種類之不同即分別認定數行為、數罪，或有疑義。是以上訴意旨認依產品之不同，而分論併罰云云，尚有未洽。
（八）再次，被告臺灣商美股份有限公司以涉及全民健康之製造、販售健康食品為業，竟全無視於我國健康食品管理法之規範，違法而為製造、販賣未經許可之健康食品為業，且其銷售營業之總額達6千6百餘萬元，所涉之營業總額甚鉅，而自98年起營業至101年1月止，營業期間非短，縱被告於原審曾供陳獲利僅108萬餘元，然刑罰原本在於處罰、警惕被告，使之莫再有此犯行，量處刑罰豈有可能僅參佐被告犯罪營業之獲利若干，甚至祇限於被告獲利範圍之內加以處罰，是以原審審酌被告臺灣商美股份有限公司代表人執行業務總營業額甚鉅，足見散播甚廣，營業期間非短等犯罪情節，難認輕微，以及犯罪手段和平、犯罪所得利潤之多寡等一切情狀，科處80萬元之罰金，應屬適當。
（九）被告臺灣商美股份有限公司及被告姚武邦確有違反上揭健康食品管理法第21條第2項之販賣非法製造健康食品罪，應可確定。從而，原審經審理結果，認本案事證明確，並為論罪科刑之諭知，並予被告姚武邦附條件之緩刑宣告，核其認事用法並無不合，量刑亦稱允洽。被告上訴意旨徒以前詞爭執，並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴宜汝中華民國102年8月19日