臺灣高等法院108年度上訴字第2205號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2205號刑事判決

裁判日期：民國108年10月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2205號上訴人即被告 戴世崗 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第62號，中華民國108年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度撤緩毒偵字第251號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戴世崗施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含袋驗餘毛重零點壹玖肆柒公克）沒收銷燬；注射針筒壹支沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋驗餘毛重壹點壹伍柒玖公克）沒收銷燬。
事實
一、戴世崗前於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第2714號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月24日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第441號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3264號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以90年度毒聲字第3991號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，而於91年9月20日期滿未經撤銷，視為執行完畢，刑責部分則經原審法院以90年度訴字第1819號判決處有期徒刑8月確定，業經執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品之犯意，於106年2月
6日晚間6時許，在其位於桃園市○○區○○路○○○巷○○號之住處內，以使用其所有針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品之犯意，於同日中午12時許，在上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年2月7日晚間7時50分許，經警至桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號查訪轄區毒品人口時為警查獲，而於其施用第一級毒品、第二級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動將其本件施用毒品犯行所剩之第一級毒品海洛因1包（含袋驗餘毛重0.1947公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含袋驗餘毛重1.1579公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支交付警員，並供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告戴世崗前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，先予敘明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第86至87頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開時、地，分別以前揭方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之事實坦白承認（見本院卷第110至111頁），且其於106年2月7日晚間
8時25分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：D-0000000），及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/2/22，報告編號：UL/2017/00000000）各1份附卷可稽（見毒偵卷第28頁、第63頁）。此外，復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；現場、扣案物照片9張在卷足憑（見毒偵卷第23至25頁、第27頁、第31至35頁），及上開第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包、被告所有供其犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒1支扣案為證，而扣案之白色粉末1包（含袋毛重0.02公克，含袋驗餘毛重0.1947公克）、透明結晶1包（含袋毛重1.16公克，含袋驗餘毛重1.1579公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果：前者檢出第一級毒品海洛因成分，後者檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/3/3，報告編號：UL/2017/00000000）、（報告日期：2017/3/6，報告編號：UL/2017/00000000）各1份在卷可考（見毒偵卷第85至86頁）。據上，是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、查被告㈠前於98年間因傷害案件，經原審法院以98年度壢簡字第2995號判決處有期徒刑6月，嗣經上訴，經原審法院以99年度簡上字第325號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定；㈡又於同年間，因施用毒品等案件，經原審法院以98年度審訴字第1971號判決分別判處有期徒刑1年1月、3月，應執行有期徒刑2年2月確定；㈢另於同年間，因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第97號判決分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定；㈣再於同年間，因施用毒品等案件，經原審法院以98年度審訴字第3123號判決分別判處有期徒刑1年1月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定；前開㈠至㈣所示之刑，經原審法院以
100年度聲字第1038號裁定應執行有期徒刑4年確定（下稱執行刑甲，徒刑執行期間自100年3月3日至104年3月2日止）；㈤復於99年間，因施用毒品等案件，經原審法院以
100年度審訴緝字第44號判決分別判處有期徒刑1年2月、
4月，應執行有期徒刑1年4月確定；㈥又於同年間，因施用毒品等案件，經原審法院以100年度審訴字第854號判決分別判處有期徒刑1年3月、5月，應執行有期徒刑1年6月確定；前開㈤㈥所示之刑，經原審法院以100年度聲字第3254號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱執行刑乙，徒刑執行期間自104年3月3日至106年11月2日止）；上開執行刑A與執行刑B被告入監接續執行後，於104年12月10日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於106年9月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，執行刑A部分既已於104年3月2日執行完畢，則被告於執行刑A執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯（最高法院104年度第6次刑事庭決議參照），而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案中，除㈠、㈢部分外，均係因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件被告於上開時、地經警查獲，然其當場隨即主動自其身上取出其本件施用毒品犯行所剩之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包及其所有供本件施用毒品所用之注射針筒1支等物交由警方扣案，並供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行等情，業經證人即查獲本案警員 陳振榮 於本院審理時具結證述明確（見本院卷第107至108頁），堪認被告就上揭事實欄一所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品、第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並各依法先加後減之。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審對被告上開所為施用第一級毒品、第二級毒品犯行，認均罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行，符合刑法自首要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，原判決就此有利被告之事證，未予審認詳載，尚有未洽。是被告以原審未審酌本件被告符合自首要件為由，提起上訴，即非無理由。
二、原判決既有前揭可議之處，而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有前揭多次因犯施用毒品罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本件之罪，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見被告調查筆錄，毒偵卷第5頁），及其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
伍、沒收部分：
一、扣案之第一級毒品海洛因1包（含袋驗餘毛重0.1947公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案之注射針筒1支，係被告所有，且為供其犯本件施用第一級毒品罪所用，業據被告供明在卷（見本院卷第109頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。
三、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋驗餘毛重1.1579公克），屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，亦毋庸再予宣告沒收銷燬。
四、至上開供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球事實上仍存在，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年10月22日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國108年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。