裁判字號：臺灣士林地方法院100年簡上字第108號民事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決100年度簡上字第108號上訴人 吳雍儀
湯擷嘉 湯珮君 共同訴訟代理人 黃達元 律師複代理人 李樂濟 律師
王語諄 被上訴人 陳芳堯 訴訟代理人 劉炳烽 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年
5月24日本院士林簡易庭99年度士簡字第1335號第一審判決提起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國41年間起，即登記成為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）之分別共有人，應有部分為1/7，而門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）乃上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母出資興建之未辦保存登記建物，嗣由上訴人吳雍儀輾轉買受取得事實上處分權，因系爭房屋無權占用系爭土地如原審判決附圖B部分所示面積為20.35平方公尺之範圍，上訴人湯擷嘉、湯珮君為上訴人吳雍儀之成年子女，現與上訴人吳雍儀同住於系爭房屋內，亦無權占用系爭土地，為此，爰依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人吳雍儀拆除系爭房屋占用系爭土地如原審判決附圖B部分所示之範圍，並將所占用土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，同時請求上訴人湯擷嘉、湯珮君自系爭房屋如原審判決附圖B部分遷出，併基於民法第179條之規定，請求上訴人吳雍儀應自94年7月10日起，至返還上開占用部分土地之日止，按占用面積20.35平方公尺乘以應有部分1/7，按月給付被上訴人以每平方公尺依當年期申報地價年息10％除以12計算之不當得利等語。
二、上訴人對於上訴人吳雍儀為系爭房屋事實上處分權人，上訴人湯擷嘉、湯珮君現同住於系爭房屋內，及系爭房屋如原審判決附圖B所示部分（面積20.35平方公尺）坐落於被上訴人所有系爭土地等事實，均無爭執，惟均抗辯：
㈠系爭房屋於47年間向台電申請用電，並曾於64年間改建，可
見系爭房屋興建完成至今已逾30年以上，而系爭土地除遭系爭房屋占用外，亦遭第三人興建之其他房屋占用，並曾於72年間進行土地重測，可見上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母越界建築至今，被上訴人早知有越界建築情事，而未立即提出異議，依民法第796條第1項之規定，被上訴人自不得請求拆屋還地。
㈡原審判決附圖B部分之外圍早有寬約3米之既成巷道存在，
被上訴人之系爭土地既然已有公用地役權存在，其縱使取回原審判決附圖B部分，亦難以連同系爭土地其它面積使用；況且，原審判決附圖B部分面積為20.35平方公尺（約6坪），顯難單獨供建築之用。且上訴人之系爭房屋位於原審判決附圖B部分尚且包含支撐建物之樑、柱等結構體，依臺北市土木技師公會鑑定結果，拆除原審判決附圖B部分將影響建物結構安全，而該安全性雖可補強，但所須費用連同整修費用合計高達新臺幣（下同）207萬5,000元，顯已逾越系爭房屋占用系爭土地面積約6坪之價值，因此，被上訴人請求上訴人拆屋還地，顯屬濫用權利。再者，上訴人吳雍儀所有系爭房屋坐落之基地即同小段229地號土地屬上訴人所有，且屬袋地，依民法第787條第1項規定，被上訴人所有系爭土地仍須提供部分面積供上訴人通行使用，考量袋地通行權應預留之寬度以汽車可通行之3米為通行寬度，本件倘以
3米為通行寬度，將涵蓋系爭房屋之越界部分，則被上訴人透過本件訴訟所能取回之土地面積，恐將僅剩不到1坪面積，對被上訴人之利益影響甚微，但拆除對上訴人至少將有高達2百餘萬元之損害。因此，本件依據民法第796條之1規定，審酌公共利益與兩造利益，應無判命拆除之必要等語。
三、原審對於被上訴人之請求，判決「㈠上訴人吳雍儀應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○號房屋，其中如附圖編號B所示，即坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地上，面積20.35平方公尺之建物拆除，並將上開占用土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈡上訴人吳雍儀應自94年7月10日起，至返還上開土地之日止，按總占用面積20.35平方公尺乘以應有部7分之1，按月給付被上訴人以每平方公尺依當年期申報地價年息6％除以12計算之不當得利。㈢上訴人湯擷嘉、湯珮君應自坐落於上開土地之臺北市○○區○○路○○巷○號房屋其中如附圖編號B所示部分遷出。㈣上訴人吳雍儀返還上開土地及上訴人湯擷嘉、湯珮君遷出上開建物之履行期間均為陸個月。」，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人對於其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄，㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。至於被上訴人對於其敗訴部分，未聲明不服，因而確定。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為系爭土地分別共有人。
㈡系爭房屋乃上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母出資興建之未辦
保存登記建物，嗣由上訴人吳雍儀輾轉買受取得事實上處分權，系爭房屋占用系爭土地如原審判決附圖B部分，面積20.35平方公尺。
以上事實，為兩造所不爭，且有土地登記謄本為證（見原審卷第11、12頁），並經原審會同臺北市士林地政事務所派員至現場勘驗測量，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖可稽（見原審卷第47至50頁、第65頁），堪信為真正。
五、被上訴人主張上訴人系爭房屋越界無權占用如原審判決附圖
B部分（面積20.35平方公尺）土地，爰依民法第767條、第821條、第179條規定請求上訴人吳雍儀拆除前開越界房屋部分，返還占用土地，並給付相當於租金之不當得利，及請求上訴人湯擷嘉、湯珮君自系爭房屋如原審判決附圖B部分遷出等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人越界建築有無民法第796條第1項前段規定之適用？㈡上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母是否明知越界而為建築？㈢被上訴人起訴拆屋還地有無權利濫用？上訴人得否依民法第796條之1第1項規定，免為全部移去或變更其越界建築之房屋？㈣被上訴人請求上訴人返還所受相當租金之不當利益以若干金額為當？
六、茲就上述爭點析述如下：㈠上訴人越界建築占有系爭土地如原審判決附圖B部分，無民法第796條第1項前段規定之適用：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，修正後民法第796條第1項前段定有明文，此項因相鄰關係致一方之所有權擴張而他方之所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人固仍繼續存在。惟所謂知越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之，倘於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用；又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例、72年度台上字第4734號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖抗辯：系爭房屋於47年間向台電申請用電，並曾於
64年間改建，可見系爭房屋興建完成至今已逾30年以上，而系爭土地除遭系爭房屋占用外，亦遭第三人興建之其他房屋占用，並曾於72年間進行土地重測，可見上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母越界建築至今，被上訴人早知有越界建築情事，而未立即提出異議，依民法第796條第1項規定，不得請求拆屋還地云云。惟：上訴人陳稱被上訴人事實上知悉系爭房屋越界建築而不即提出異議乙情，為被上訴人所否認，且上訴人就系爭房屋究於何時越界建築、被上訴人何時知悉越界建築等情事，均未舉證以實其說，已難信屬實。而上訴人主張系爭房屋於47年間向台電申請用電，並曾於64年間改建乙節，僅足以證明系爭房屋改建後存在至今已逾30餘年乙情，尚不足以證明系爭房屋越界建築當時，被上訴人即已知悉越界而未即異議之事實；且系爭土地總面積為474平方公尺，而系爭房屋占用系爭土地如原審判決附圖B部分之面積僅有20.35平方公尺，約占系爭土地總面積不到5％，實難據此推論被上訴人以目測即應知悉系爭土地已遭上訴人系爭房屋越界建築所占用；至於他案被告占用系爭土地之位置（該事件複丈成果圖影本附於原審卷第98頁），與上訴人系爭房屋占用位置，經比對2份複丈成果圖可知，系爭土地於本件與另案分別遭占用之兩塊區域並未相連，且係分別位於系爭土地之南側與北側，因認被上訴人縱使發覺系爭土地南側遭他案被告無權占用，倘非經地政人員實測，一般人實難因此推知上訴人系爭房屋亦無權占用系爭土地北側如原審判決附圖B部分。另上訴人雖辯稱系爭土地曾於72年間進行土地重測，被上訴人當應知悉系爭房屋越界建築云云，然查，系爭土地雖於71年9月間辦理地籍圖重測，惟被上訴人及系爭土地其他共有人並未於地籍調查表上指界人蓋章欄簽章，有臺北市政府地政處土地開發總隊100年10月6日北市地發繪字第00000000000號函所附臺北市北投區地籍調查表在卷可稽（見本院卷第53頁），自難憑此認定地政機關於71年9月間辦理地籍圖重測時，系爭房屋正在進行越界建築，及系爭土地所有權人業已知悉系爭土地與鄰地之地界何在，與系爭房屋越界建築之事實，是上訴人此部分所辯，亦非可採。本件上訴人既未舉證被上訴人於系爭房屋越界建築當時，已知其越界而不即提出異議，縱被上訴人事後知悉系爭房屋有越界建築情事，亦係在系爭房屋越界建築完竣後始知，核與修正後民法第796條第1項前段規定要件不符。故上訴人此部分辯解，洵不可取。
㈡上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母明知越界而為建築，上訴人即無民法第796條及第796條之1之適用：
⒈又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1定有明文。
⒉查上訴人湯擷嘉於原審審理時供陳系爭房屋坐落之基地即同
小段229地號土地，係於60多年間由伊父親出資購買，並於伊父母（即訴外人 湯守明 與上訴人吳雍儀）離婚時，協議於87年間移轉登記至伊名下；另系爭房屋未辦保存登記，最早於40多年間由伊祖父母出資興建，嗣伊祖父母於64年間改建，並曾聲請改建，且收到臺北市政府命補辦建造執照之函文，嗣並勒令停工，系爭房屋後由伊父親繼承，再由上訴人吳雍儀買受系爭房屋等情（見原審卷第42、47、91、96頁），並提出臺北市政府工務局64年11月27日北市工建字第42870號書函為佐（見原審卷第99頁）；又訴外人即上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖母 湯王鳳瑛 於收到臺北市政府工務局上開書函後，並未向臺北市政府建管處補辦建造執照乙節，亦有臺北市政府都市發展局100年4月18日北市都授建字第00000000
000號函附卷可稽（見原審卷第102頁），由此可知，系爭未辦建物第一次登記之房屋，初建完成時原本即為違章建築物，嗣上訴人湯擷嘉、湯珮君之父於60多年間買受取得同小段229地號土地所有權後，上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母隨即欲改建前開房屋，並向政府機關申請建造執照改建前開房屋，惟事後因故未依法申請建造執照，嗣訴外人即上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖母湯王鳳瑛即遭臺北市政府工務局於64年11月27日以上開書函通知「一、先生於本市○○路○○巷○號之新違建案，請於文到壹個月內檢附有關證件、建築綫指示圖及圖樣，依建築法第卅條之規定委託本市開業建築師向本局建管處申請補辦建造執照，逾期未申請或申請未獲核准，即依規定拆除。二、依據…取締新違建勒令停工單辦理。
三、申請補辦建造執照，仍應依照現行有關建築法令辦理。…」（見原審卷第99頁）之事實，衡諸一般人於自有土地上興建建築物，如遭政府機關以未依法取得建造執照而屬違章建築為由，勒令停工時，當會依循正當程序，補辦建造執照，以利建築工程進行並使地上建物嗣後得辦理建物第一次登記而正式登記為建物所有權人，避免建物日後遭政府機關以違建為由拆除，而本件系爭房屋原始坐落之基地為同小段22
9地號土地，上訴人湯擷嘉、湯珮君之父親既於60多年間即已取得該土地之所有權，原本即得在該土地上依照相關建築法令興建合法建築物，則渠等於接獲臺北市政府工務局上開書函時，當即應依前開書函指示確認渠等於同小段229地號土地上改建之系爭房屋是否符合建築法令所規定之建蔽率、容積率、建築綫等規範，並向臺北市政府建管處補辦建造執照，然渠等嗣後卻未依上開書函指示向臺北市政府建管處補辦建造執照，足見斯時上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母及父親當已知悉系爭房屋改建時業已逾越同小段229地號土地與鄰地之地界，不符相關建築法令，無法申辦建造執照，因而未依臺北市政府工務局上開書函補辦建造執照，亦未將系爭房屋辦理建物第一次登記；復參以臺北市土木技師公會將系爭房屋依原審判決附圖即臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖套繪結果，系爭房屋除越界占用系爭土地部分外，其餘坐落同小段229地號土地之面積比例達95％，幾近已佔滿同小段229地號土地之全部，有地籍套繪平面圖在卷可稽（見本院卷第114頁），顯然並未依建築法令保留法定空地，亦未按法定建蔽率興建建物，益徵上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母及父親改建系爭房屋時明知業已逾越同小段229地號土地與系爭土地之地界，且不符相關建築法令，無法申辦建造執照，始未依臺北市政府工務局上開書函補辦建造執照之事實，揆諸前開規定，渠等自不符適用修正後民法第796條及第796條之1之要件。而上訴人吳雍儀嗣後受讓取得系爭房屋，當亦同受限制，而無修正後民法第796條及第796條之
1規定之適用。是被上訴人主張上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母明知越界而為建築，上訴人無民法第796條及第796條之1之適用等語，應屬有據。上訴人主張本件有民法第796條及第796條之1之適用云云，即非可採。
㈢本件縱認上訴人湯擷嘉、湯珮君之祖父母及父親並非故意越
界而為建築，上訴人得主張民法第796條之1之規定，惟被上訴人起訴拆屋還地並無權利濫用；上訴人仍不得依民法第
796條之1第1項規定，免為全部移去或變更其越界建築之房屋：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。本件就被上訴人而言，因上訴人無權占有系爭土地如原審判決附圖B部分，自屬所有權受有損害，則被上訴人為保護自身利益而訴請拆屋還地，難認係以損害上訴人之權益為主要目的而有違誠信。系爭房屋現由上訴人自行居住使用等情，為上訴人所不爭執，顯然與公眾利益尚無重大關係，上訴人就系爭土地既無任何權利，而加以無權占用，致使被上訴人不得使用，則被上訴人為保障自己之權利，請求上訴人拆屋還地，乃正當權利之行使，難認係以損害上訴人權益為主要目的而有權利濫用之情事。
⒉復按修正後民法第796條之1規定：「土地所有人建築房屋
逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」。上訴人雖主張拆除系爭房屋越界建築部分（即原審判決附圖B部分），將損及系爭房屋結構安全，且拆除後之補強費用連同整修費用合計高達207萬5,000元，對其造成之損害大於系爭房屋占用系爭土地面積之價值云云。經查，本院囑託臺北市土木技師工會就系爭房屋進行鑑定，鑑定結果認：系爭房屋如原審判決附圖B部分拆除後，會影響該建物之結構安全性，拆除後可施作補強工程，回復原有結構安全性，補強結構安全所需之費用約107萬4,000元，系爭房屋如原審判決附圖B部分拆除後之整建費用為100萬1,000元，有該公會101年6月19日北土技字第00000000號鑑定報告書可查（見該鑑定報告書4頁，本院卷第82頁）；是前揭鑑定報告固認定拆除如原審判決附圖所示B部分會影響系爭房屋之結構安全，然依該鑑定報告書之分析，可知拆除原審判決附圖B部分後修復系爭房屋係屬可能，僅需在B部分拆除後之地界內側，重新施作外牆、樑、柱及其基礎，並連結原有樓版與重新施作之外牆予以結合補強（見該鑑定報告第4頁），即可排除系爭房屋結構安全疑慮，及回復系爭房屋原有結構安全。又系爭房屋拆除原審判決附圖B部分後之補強費用雖需107萬4,000元，拆除後整建費用需100萬1,000元，然被上訴人業已將系爭土地連同鄰近其所有其他多筆土地與訴外人保誠興業股份有限公司簽立合建分屋契約書，並收取訴外人保誠興業股份有限公司支付之履約保證金現金1,000萬元現金，有合建分屋契約書可稽（見本院卷第135至154頁），依合建分屋契約書第1條、第2條第8項及第5條第1項約定（見本院卷第
135、136、138、148頁），被上訴人及其他共有人負有將登記總面積474平方公尺、且無權利瑕疵及物之瑕疵之系爭土地提供予訴外人保誠興業股份有限公司合建分屋之義務，且證人即保誠興業股份有限公司法定代理人 陳信誠 到庭亦證稱：保誠興業股份有限公司除與被上訴人及其他共有人簽立合建分屋契約外，亦已整合相鄰多筆土地，並與各筆土地所有權人簽立合建分屋契約書，欲在其整合之多筆土地上進行合建等語（見本院卷第184頁），並提出該公司與其他土地所有權人簽約之合建分屋契約書多件為憑（見本院卷第19
3至200頁），可見被上訴人提供系爭土地及其所有他筆土地予訴外人保誠興業股份有限公司進行合建並簽立合建分屋契約書，原意在希冀透過訴外人保誠興業股份有限公司將前開土地連同鄰近土地進行整體規劃並提高土地之開發利用價值，而訴外人保誠興業股份有限公司斥資整合系爭土地相鄰之多筆土地，並與各該土地所有權人簽立合建分契約書、給付達數千萬元之履約保證金，亦係計畫從事相關土地開發利用及合建事宜，參以證人陳信誠於本院審理時證稱：「之後完工交屋時，要將土地房屋交給購買戶，也會產生產權交接不清的情形，因為我是將土地所有權全部移轉給購買戶，但該土地上卻有第三人使用。」、「無法協助被上訴人將上訴人佔用部分分割出售予上訴人，因為地籍圖上248、246地號土地是第三人所有，我們已經和第三人簽約，並約定好建築面積，所以如果面積有變動，我們必須要重簽契約，全部要重來。」、「如被上訴人本件訴訟敗訴，我可能會向被上訴人請求賠償，因為被上訴人無法依契約履約，且面積有變動，我們所受損失是我與第三人的契約要重來，第三人也會因地價的因素要求更高之分配比例…。」、「因為我們與陳家簽約有記載面積，如遭佔用部分切除，則整體合建面積就會減少。」等語（見本院卷第184頁反面、第185頁），核與前開合建分屋契約書第7條約定地主合建分屋之比例，係按地主提供之土地面積配合建照核准建物建築面積計算，以地主分配45％與訴外人保誠興業股份有限公司分配55％辦理產權登記（見本院卷第140頁），及第15條第1項約定地主違反契約時，經訴外人保誠興業股份有限公司定期催告仍未改善時，訴外人保誠興業股份有限公司得解除契約，地主並應返還業已收取之保證現金、支付與履約保證金現金相同金額之懲罰性違約金及賠償已付工程款、工程違約金及可得利益予訴外人保誠興業股份有限公司（見本院卷第144、145頁）乙節相符，足徵被上訴人提供予訴外人保誠興業股份有限公司合建之系爭土地遭第三人占用，確實會影響被上訴人及其他共有人履行前開合建分屋契約，並導致被上訴人及其他共有人因違約而必須返還業已收取之履約保證現金1,000萬元、支付與履約保證金現金同額之懲罰性違約金1,000萬元及賠償損害金予訴外人保誠興業股份有限公司，以及影響土地所有權人對於建築物可受分配之面積、訴外人保誠興業股份有限公司與其他土地所有權人簽立合建契約時所約定合建範圍土地之面積、其他土地所有權人與訴外人保誠興業股份有限公司重新簽訂合建契約之意願，以及日後合建建物辦理產權移轉登記時，建物坐落土地遭第三人占用之權利瑕疵，而可能衍生建物銷售價格低落及求償事宜，則以被上訴人及其他共有人因違約至少必須返還履約保證現金1,000萬元及支付懲罰性違約金1,000萬元予訴外人保誠興業股份有限公司，以及訴外人保誠興業股份有限公司給付之履約保證金動輒上千萬元觀之，系爭土地所有權人及訴外人保誠興業股份有限公司因系爭土地遭上訴人系爭房屋無權占用如原審判決附圖B部分所生之上開損害，金額顯然更高，相較之下，系爭房屋拆除原審判決附圖B部分後之補強費用107萬4,00
0元及整建費用100萬1,000元，並無顯然過高之情形，且如前所述，系爭房屋占用系爭土地如原審判決附圖B部分如不拆除，對於系爭土地及鄰近土地之整體規劃及開發利用價值有甚大影響，是被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋如原審判決附圖B部分，核屬正當權利之行使。從而，上訴人所辯系爭房屋拆除如原審判決附圖B部分，將影響系爭建物結構安全，且造成其較大損害云云，尚非可信。
⒊又上訴人辯稱原審判決附圖B部分之外圍早有寬約3米之既
成巷道存在，被上訴人縱使取回原審判決附圖B部分，亦難以連同系爭土地其它面積使用，故被上訴人請求拆屋還地，顯屬權利濫用云云。惟原審判決附圖B部分外圍3米縱屬既成巷道，然其本即供公眾通行之用，並非供上訴人居住用，況且，系爭房屋占用系爭土地如原審判決附圖B部分如不拆除，將影響被上訴人對於前開合建分屋契約之履行、土地所有權人對於建築物可受分配之面積、訴外人保誠興業股份有限公司與其他土地所有權人簽立合建契約時所約定合建範圍土地之面積、其他土地所有權人與訴外人保誠興業股份有限公司重新簽訂合建契約之意願，以及日後合建建物辦理產權移轉登記時，建物坐落土地遭第三人占用之權利瑕疵，而可能衍生建物銷售價格低落及求償事宜，並影響系爭土地及鄰近土地之整體規劃及開發利用價值，俱如前述，是上訴人自不能據此而認被上訴人訴請拆屋還地行為係屬濫用權利。另上訴人辯稱系爭房屋坐落之基地即同小段229地號土地屬袋地，依民法第787條第1項規定，被上訴人所有系爭土地須提供部分面積供上訴人通行使用，以3米通行寬度計算，將涵蓋系爭房屋之越界部分，則被上訴人透過本件訴訟所能取回之土地面積，恐將僅剩不到1坪面積，對被上訴人之利益影響甚微云云，然查，系爭房屋坐落之基地即同小段229地號土地縱屬袋地，亦係上訴人另行向被上訴人訴請確認通行權之問題，與被上訴人對上訴人訴請拆屋還地，係屬二事，上訴人自不得混為一談，況且上訴人在訴請確認袋地通行權前，其主張對周圍地損害最少之處所及方法之通行地是否即為系爭土地，尚屬有疑，是上訴人亦不得憑此即謂被上訴人訴請拆屋還地之結果，對其利益甚微云云，是上訴人此部分所辯，亦非可採。
⒋從而，拆除系爭房屋如原審判決附圖B部分，雖對系爭房屋
之結構安全有影響，但得以技術克服，經補強後即無礙於系爭房屋之結構安全，反之，如不予以拆除，則被上訴人及其他共有人與訴外人保誠興業股份有限公司無法完整取得系爭土地，受有較大之損害，故上訴人辯稱：被上訴人訴請拆屋還地為權利濫用或依修正後民法第796條之1規定不得請求拆屋還地云云，均無足取。
⒌末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。本件被上訴人為系爭土地分別共有人之一，上訴人吳雍儀所有系爭房屋占用系爭土地如原審判決附圖B部分既無正當權源，則被上訴人依據民法第767條及第821條之規定，請求上訴人吳雍儀拆除系爭土地如原審判決附圖B部分之系爭房屋後，返還系爭土地，自屬有據。另按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上字第298號判決參照）。查上訴人湯擷嘉、湯珮君為上訴人吳雍儀之成年子女，均同住於系爭房屋內，為兩造所不爭，系爭房屋如原審附圖B部分既係無權占用系爭土地，應拆屋還地，參照上開說明，被上訴人訴請現住用系爭房屋之上訴人湯擷嘉、湯珮君遷出系爭房屋如原審判決附圖
B所示部分，自亦於法有據。㈣上訴人應返還所受相當租金之不當利益予被上訴人：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件上訴人吳雍儀就其所有系爭房屋占有系爭土地如原審判決附圖B部分，既未舉證有何正當權源，則其無權占有被上訴人所有系爭土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人吳雍儀自本件訴訟繫屬日回溯5年內之94年7月10日起，至返還系爭土地之日止，給付被上訴人相當於土地租金之不當利得。
2.查：系爭土地地目為「建」，坐落位置附近均為住宅區，開車約20分鐘可達北投市場，開車約15分鐘可達復興崗捷運站，騎機車約10分鐘可達復興高中，附近為216、218路公車總站，生活機能普通，附近巷道狹小，只容機車及行人出入等情，有系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第11頁），並經原審至現場勘驗在卷，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第47至49頁），爰斟酌上訴人吳雍儀占用系爭土地如原審判決附圖B部分使用狀況，系爭土地坐落位置及鄰近區域繁榮程度等一切情狀後，原審認應以系爭土地申報地價年息6％計算相當於租金之不當得利（土地法第105條準用第97條第1項規定參照）為適當，並無不合。準此，被上訴人請求上訴人吳雍儀自94年7月10日起，至返還系爭土地之日止，按總占用面積20.35平方公尺乘以應有部分1/7，按月給付被上訴人以每平方公尺依當年期申報地價年息百分之6除以12計算之不當得利，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條規定，請求上訴人吳雍儀將系爭房屋占用系爭土地如原審判決附圖B部分拆除，將所占土地返還予被上訴人及全體共有人，並自94年7月10日起至返還系爭土地之日止，按總占用面積20.35平方公尺乘以應有部分1/7，按月給付被上訴人以每平方公尺依當年期申報地價年息百分之6除以12計算之不當得利，及請求上訴人湯擷嘉、湯珮君遷出系爭房屋如原審判決附圖B所示部分，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並就上訴人吳雍儀返還系爭土地及上訴人湯擷嘉、湯珮君遷出系爭房屋定履行期為6個月，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國102年4月30日
民事第一庭審判長法官陳麗芬
法官李建忠法官陳燁真以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國102年4月30日
書記官劉淑慧