裁判字號：臺灣高雄地方法院99年審聲字第2055號刑事裁定
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定99年度審聲字第2055號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第1317號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯違反毒品危害防制條例等
2罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第
5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
三、經查，本件受刑人前因犯違反毒品危害防制條例罪（施用第二級毒品罪，如附表編號1所示），經本院以98年度審簡字第3563號判處有期徒刑5月確定；復因犯違反毒品危害防制條例罪（施用第二級毒品罪，如附表編號2所示），經本院以98年度審簡字第5221號判處有期徒刑5月確定等情，有卷附各該判決各1份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而堪認定。茲檢察官聲請定其應執行之刑，揆諸上開規定，應認其聲請為正當，爰就其所受多數有期徒刑之宣告，定其應執行之刑如主文所示。
四、本件受刑人所犯數罪，均係於98年9月1日前犯之，而刑法第41條業於98年9月1日、98年12月30日起2度修正施行。
然98年9月1日修正前之刑法第41條第1項、第2項與修正後刑法第41條第1項、第8項均規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。……前項（第1項）規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」可知98年9月1日修正前之刑法第41條第1項、第2項與修正後刑法第41條第1項、第8項之規定內容既均相同，即非屬刑法第2條第1項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，僅至98年12月30日起再修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、1千元或1千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。……第1項至第
4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，而於第8項有所修正，然上開98年9月1日修正前刑法第41條第
2項之規定，業經司法院大法官會議於98年6月19日以釋字第662號解釋宣告自本解釋公佈之日起失其效力，是上開僅因配合易服社會勞動制度之增訂而修正項次之98年9月1日修正後刑法第41條第8項，即與修正前之刑法第41條第2項同因司法院大法官會議釋字第662號解釋宣告違憲而失其效力，可知98年12月30日刑法第41條第8項規定之再修正，即為實務見解之明文化，其修正理由亦明揭係為符合大法官會議釋字第662號解釋意旨之故，亦非刑法第2條第1項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，仍應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。爰審酌被告上揭犯罪情節，逕依98年12月30日起修正施行之刑法第41條第1項前段、第8項之規定，併諭知易科罰金之折算標準如主文。
五、本件被告所犯如附表編號1所示之違反毒品危害防制條例罪所宣告沒收部分，依刑法第51條第10款前段之規定，應併執行之，是無再宣告沒收之必要，附此敘明。
六、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國99年5月31日
刑事第十四庭法官張凱鑫上正本證明與原本無誤。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提起抗告。
中華民國99年5月31日
書記官董明惠附表