裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國107年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第440號上訴人即被告 謝秉瀚 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第292號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第2030、2031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝秉瀚明知未經主管機關許可不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國104年某日時許，在宜蘭縣羅東鎮大慶修車廠，受真實姓名、年籍不詳、綽號「鱷魚」之成年男子委託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈14顆、非制式子彈8顆，並將前揭槍、彈藏放在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○號之住處內，而未經許可寄藏之。
二、謝秉瀚明知甲氧基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲氧基甲基卡西酮（下稱甲氧基甲基卡西酮）之犯意，於105年年初某日時許，在臺北市某酒店內，以不詳之對價，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購得甲氧基甲基卡西酮2包（驗餘毛重合計1.97公克），而非法持有之；又明知亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，另基於持有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱亞甲基雙氧甲基安非他命）之犯意，於106年2月底至3月初之某日時許，在臺北市寶愛酒店，以不詳價格，向真實姓名、年籍不詳之成年人購得含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（下簡稱硝甲西泮）成分之毒咖啡包7包（驗餘淨重合計36.43公克），而非法持有之。
三、謝秉瀚明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意，於106年3月15日凌晨1時許，在宜蘭縣羅東鎮羅東火車站後站之萊爾富超商，以新臺幣（下同）175,000元之對價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小鬼」之成年男子，販入重量約25
0公克之愷他命後，除將部分愷他命供己施用外，餘則以其所有之門號0000000000號行動電話之LINE、WECHAT等通訊軟體，向他人兜售愷他命，並於同年月18日凌晨1、2時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○號住處，使用其所有之提撥管、電子磅秤及分裝夾鏈袋等物，將前開愷他命分裝為100包而伺機販賣。嗣於106年3月18日上午10時許，經警持原審法院法官核發之搜索票，前往謝秉瀚上開住處執行搜索，當場扣得上開謝秉瀚未及賣出之愷他命100包（驗餘淨重192.18公克，純質淨重138.87公克）、提撥管4支、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋1批、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）而未遂，並同時扣得前揭改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈14顆、非制式子彈8顆、甲氧基甲基卡西酮2包（驗餘毛重合計1.97公克）、含有甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包7包（驗餘淨重合計36.43公克），始悉上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一至三所載之犯罪事實，業據上訴人即被告謝秉瀚於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見106年度偵字第2031號卷第5至14、57至59、156、157頁，原審卷第68、69頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見106年度偵字第2031號卷第24至27頁）、內政部警政署刑事警察局10
6年4月27日刑鑑字第1060030808號鑑定書（見106年度偵字第2030號卷第57至59頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見106年度偵字第2031號卷第163頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（見106年度偵字第2031號卷第160頁）、內政部警政署刑事警察局106年5月16日刑鑑字第1060030384號鑑定書（見106年度偵字第2031號卷第16
1、162頁）、內政部警政署數位鑑識報告（見106年度偵字第2031號卷第166至169頁）各1份、被告前揭行動電話留存之LINE及WECHAT通訊紀錄翻拍照片10張（見106年度偵字第2031號卷第19至22頁）及照片25張（見106年度偵字第2031號卷第36至46頁，106年度偵字第2030號卷第31至32頁）在卷可稽，並有前揭改造手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈14顆、非制式子彈8顆、甲氧基甲基卡西酮2包（驗餘毛重合計1.97公克）、含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包7包（驗餘淨重合計36.43公克）、愷他命100包（驗餘淨重192.18公克，純質淨重138.87公克）及提撥管4支、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋1批、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑。另扣案之改造手槍1枝、制式子彈14顆、非制式子彈8顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠19型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈10顆，認均係口徑9公釐制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；子彈4顆，認均係口徑9公釐制式子彈，底火皿均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9±0.5公釐金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9公釐金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局106年4月27日刑鑑字第1060030808號鑑定書1份存卷可參；扣案之甲氧基甲基卡西酮2包、毒咖啡包7包及愷他命100包等物，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，分別檢出含有甲氧基甲基卡西酮、亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮、愷他命成分，且愷他命部分純質淨重合計138.87公克等情，有該局106年5月16日刑鑑字第1060030384號鑑定書
1份存卷可參。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。再衡諸常情，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，是被告主觀上當具販賣愷他命以營利之犯意。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告自104年間某時許起，寄藏前揭改造手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈14顆、非制式子彈8顆之行為，應繼續至106年3月18日上午10時許遭查獲時為止，均具有行為繼續之性質，為繼續犯，各應論以單純一罪。按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231號判決意旨參照）。是被告同時寄藏具有殺傷力之制式子彈14顆、非制式子彈8顆，仍應僅成立未經許可，寄藏子彈罪之單純一罪。又被告以一行為而同時觸犯上開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可，寄藏子彈罪2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡核被告如事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪。㈢按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭決議參照）。查本件被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意而向真實姓名、年籍不詳、綽號「小鬼」之成年男子販入上揭愷他命，嗣未及賣出即為警查獲，揆諸上揭決議意旨，足認已著手實行販賣第三級毒品之行為而不遂。核被告如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為雖亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪，有法條競合之適用，亦不另論罪。
㈣被告所犯上開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造
手槍、持有第二級毒品（共2罪）、販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈥又被告於警詢、偵查及原審審理時均自白販賣第三級毒品未
遂，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就前述販賣第三級毒品未遂犯行部分，依法遞減輕之。
㈦不另為無罪諭知部分⒈公訴意旨另以：被告明知亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危
害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於106年2月底至3月初某日某時許，在臺北市寶愛酒店，以不詳之對價，向姓名年籍均不詳之人購得含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包3包，而非法持有之。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
⒊訊據被告雖坦承於上揭時、地，除購得如事實欄二所示含有
亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包7包外，同時購得如公訴意旨所述含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包3包（合計10包），其中未扣案之毒咖啡包3包業經其施用而用罄等情不諱。惟查，如公訴意旨所指含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包3包未經扣案，亦未鑑定其中是否含有第二級毒品之成分，復佐以被告為警查獲後所採集之尿液送驗結果，呈安非他命類代謝物陰性反應一節，亦有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份在卷可參，可徵被告上開所承情節尚與前揭事證所示情節相悖，此外，復乏其他證據足資補強被告上開自白與事實相符，自難徒憑被告坦承上情，遽認被告於上揭時、地購入含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包10包後，已將其中毒咖啡包3包施用而用罄，因而賸餘扣案之毒咖啡包7包，因認被告有施用及持有第二級毒品即上開含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包3包之犯行。
⒋綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足證明被告有涉犯施用及
持有前揭第二級毒品之犯行。揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認此部分不能證明被告犯罪，原應就此部分諭知被告無罪之判決，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之持有第二級毒品罪即上開含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包7包部分為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、上訴駁回之理由原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項等規定，審酌被告於本件犯罪行為前無任何犯罪科刑前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行尚可，及其受他人所託而寄藏上開槍、彈；為圖供己施用而持有上開第二級毒品；為貪圖販賣毒品利潤而販入上開第三級毒品之犯罪動機、目的及手段，因此助長槍、彈及毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念其寄藏之槍、彈均未持以使用、持有第二級毒品部分數量均微及販賣第三級毒品部分均未及售出即遭查獲，犯罪所生損害尚非至鉅，並兼衡其家庭經濟情形為勉持之生活狀況，高職肄業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別就其所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑3年，併科罰金3萬元，並罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，就其所犯持有第二級毒品部分，共2罪，各量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金之折算標準，就其所犯販賣第三級毒品未遂部分，量處有期徒刑1年9月，暨就有期徒刑不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑4年6月，就有期徒刑得易科罰金部分，定應執行有期徒刑3月，及諭知易科罰金之折算標準。並說明：扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈10顆、非制式子彈5顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第
2款所定之槍砲、彈藥種類之一，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收之；扣案之甲氧基甲基卡西酮2包（驗餘毛重合計1.97公克）、含有亞甲基雙氧甲基安非他命及微量硝甲西泮成分之毒咖啡包7包（驗餘淨重合計
36.43公克），係查獲之第二級毒品，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。又盛裝上開甲氧基甲基卡西酮之包裝袋2只、毒咖啡包之包裝袋7只，依現行檢驗方式，事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留而無法析離，自應各整體視為第二級毒品，依前述規定併予宣告沒收銷燬之；另按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案之愷他命100包（驗餘淨重192.18公克，純質淨重138.87公克），核屬違禁物，揆諸前揭決議要旨，應依刑法第38條第1項之規定，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。又盛裝上開愷他命之包裝袋100只，依現行檢驗方式，事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留而無法析離，自應各整體視為第三級毒品，依前述規定併予宣告沒收之；扣案之提撥管4支、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋1批、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本案販入第三級毒品所用之物，業據其供承在卷（見106年度偵字第2031號卷第7頁、第57頁背面；原審卷第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。另其餘扣案之制式子彈4顆、非制式子彈3顆，業經前述鑑驗機關試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼，依現狀已不具有殺傷力；扣案之非制式子彈1顆，認不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局106年4月27日刑鑑字第1060030808號鑑定書1份附卷可憑，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收；其餘扣案物，則均乏證據證明與本案有涉，亦均不予宣告沒收等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。而被告雖具狀提出本件上訴，僅稱不服原判決，依法提出上訴，理由後補云云，惟其上訴狀中未敘述上訴之具體理由，嗣後亦未再補具理由，又本院107年3月20日準備程序、107年5月16日審理時，被告經合法傳喚後均未到庭陳述，故被告提起本件上訴，未具體指明原判決認事用法有何違法或不當之處，僅空言泛稱不服，顯無理由，應予駁回。
四、被告應受送達處所不明，經本院將審理期日依公示送達程序送達在案，其經合法傳喚，無正當理由不到庭，有個人基本資料查詢結果、本院被告前案紀錄表、公示送達證書及宜蘭縣冬山鄉公所107年3月29日冬鄉民字第1070005993號函各
1份在卷足憑（見本院卷第90、94、96、108至113頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
就未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及販賣第三級毒品未遂部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官董佳貞中華民國107年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。