裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第833號刑事判決
裁判日期：民國107年06月06日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第833號上訴人即被告 謝承曄 選任辯護人 柯林宏 律師（法律扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第566號，中華民國106年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝承曄意圖為自己不法所有，基於強盜犯意，於民國106年8月27日下午2時15分許，攜帶外型相似於真槍但不具殺傷力之玩具手槍1支（含彈匣，內裝BB彈）置於隨身提袋內，先於他處飲酒後，前往址設基隆市○○區○○路○○號，由 施凱強 擔任店長之「來來超商」店內徘徊，趁上開超商櫃台處無其他顧客之際，走至櫃台並向當時在該超商值班之櫃臺內店員 陳思蘋 佯稱欲購買香菸2包後，即自背包內取出上開玩具手槍直接指向店員陳思蘋之身體，並大聲喝令搶劫，要求陳思蘋交出收銀機之現金，陳思蘋因一時無法分辨槍枝之真假，恐遭謝承曄對其開槍而至使不能抗拒，遂開啟收銀機取出現金新臺幣（下同）2254元，然於陳思蘋正欲將現金交付予謝承曄之際，趁謝承曄一時並未警覺，順勢將謝承曄手持之上開玩具手槍取走，從而確認謝承曄所持用之手槍係玩具手槍後，遂逕要求謝承曄離去，謝承曄亦因而並未取得任何財物。謝承曄步出上開超商後，不久即再度折返店內，欲向店員陳思蘋取回上開玩具手槍之際，遭獲報到場處理之警員將其逮捕。
二、案經施凱強訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院用以認定被告謝承曄犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及其辯護人於原審暨本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應均具證據能力。
二、訊據上訴人即被告固承認上開客觀犯罪事實，惟否認有何攜帶兇器強盜或強盜罪之犯行，並辯稱：因事發時間為白天下午，附近仍有其他人在，當時便利商店店員又能奪走被告手中之玩具手槍，可見主觀上並未達到不能抗拒之程度，所犯僅係恐嚇取財未遂罪等語。
三、惟查：
(一)被告於106年8月27日下午2時15分許，攜帶外型相似於真槍但不具殺傷力之玩具手槍1支（含彈匣，內裝BB彈）置於隨身提袋內，先於他處飲酒後，前往址設基隆市○○區○○路○○號，由證人施凱強擔任店長之「來來超商」店內徘徊，趁上開超商櫃臺處並無其他顧客之際，行走至櫃臺並向證人即當時在該超商櫃臺內值班之店員陳思蘋佯稱欲購買香菸2包後，即自背包內取出上開玩具手槍直接指向店員陳思蘋之身體，並大聲喝令搶劫，要求證人陳思蘋交出收銀機之現金；證人陳思蘋依其指示開啟收銀機取出現金，並在正欲交付之際，順勢將被告手持之上開玩具手槍取走，從而確認前揭手槍係玩具手槍後，證人陳思蘋即要求被告離去，被告亦因而並未取得任何財物；被告步出上開超商後，不久即再度折返店內，欲向證人陳思蘋取回上開玩具手槍之際，遭獲報到場處理之警員將其逮捕等事實經過各節，業經被告承認在卷，核與證人陳思蘋、施凱強之證述均大致無違，並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、店內監視器錄影畫面翻拍照片、店內現場及扣案物品採證照片等證據在卷可憑，店內監視器錄影內容復經原審當庭勘驗（見原審卷第54頁背面），亦與上揭經過一致，是此部分事實即可認定。且由原審勘驗之錄影內容可見：被告於錄影檔案1分57秒處持槍對著證人陳思蘋，而證人陳思蘋於錄影檔案2分55秒處就將被告手持之玩具槍奪走等具體情節。故就本件客觀事實部分，即無爭議，應可認定。
(二)徵諸被告及其辯護人之前開答辯，本件應審究者，厥為，被告持玩具手槍對證人陳思蘋並喝令其將收銀機內之現款交出之過程，是否已造成證人陳思蘋達不能抗拒之程度？
1.按施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，為強盜罪。恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。而是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，反之則否（最高法院103年度台上字第4393號判決意旨參照）。強盜罪所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，係依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，並不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、100年度台上字第6876號判決意旨參照）。再按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，最高法院亦著有26年滬上字第9號判例意旨可供參酌。另按刑法第328條之強盜罪，係以行為人主觀上有為自己或他人不法所有之意圖，客觀上以對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其成立要件。且行為人只須著手強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法之行為時，已達足以表現其主觀強盜犯意之程度，即可認為強盜之著手，不以已動手取他人之物或使之交付為必要；至是否取得財物，乃屬強盜罪既遂與否之問題（最高法院102年度台上字第2936號判決意旨參照）。換言之，行為人於客觀上一經對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而足以表現其主觀強盜犯意之程度時，即為強盜行為之著手，至於其強盜行為著手後，嗣因一時未注意或臨時突發狀況而讓被害人有脫逃或有報警、反抗之機會，以致未能取得財物，乃屬其強盜行為未遂之問題，不影響其強盜行為之業已著手。又一般人突遭強盜之際，見來者持槍以對，無論該槍真假，有無殺傷力，衡情不敢輕易以自己生命、身體安全作賭注，予以抵抗（本院101年度上訴字第957號判決意旨參照）。
2.徵諸證人陳思蘋於警詢時證稱：被告拿槍出來表示要行搶，伊當下無法確認是否為真槍，就把收銀機內全部的錢共2254元都拿出來等語（見偵卷第7頁背面），於檢察官偵訊時證稱：伊在拿到槍的瞬間才知道是玩具槍等語（見偵卷第55頁），於原審審理時證稱：「（問：大概在2時15分左右，被告有進來跟妳說要買2包香菸，結果被告就拿出扣案這把槍？）有。（問：被告有對妳說什麼？）他對我說搶劫。（問：搶劫的意思就是要妳把錢拿出來？）對。（問：很明確？）很明確。（問：妳當下怎麼處理？）那時候腦袋空白，然後我盯了他一下子之後，我才把收銀機打開，然後默默把錢拿出來。（問：妳還是有把錢拿出來？）有。（問：看到被告拿槍出來之後，妳心裡覺得？）因為第一次遇到一定是腦筋一片空白，因為現在新聞報導非常多，如果你什麼都不做，可能下場會更慘，我想說如果他是有殺傷力，錢就讓他搶。（問：看到人家拿槍出來，看到電視上的報導妳還是會害怕？）一定會。（問：所以妳還是按照被告的指示拿錢出來？）對。」（見原審卷第48頁至同頁背面），參諸槍枝具有殺傷力乃屬常識，綜觀日常生活中可見之電影、電視節目中，多有對槍枝足以殺傷人之描寫，又加以國內對槍枝管制嚴格，一般人並無得接觸槍枝之機會，證人陳思蘋復為女性，並無依兵役法服兵役之義務，則證人陳思蘋在眼見被告持玩具手槍指向其身體之際，因害怕遭槍枝殺傷，而依持槍者之指示而行為，衡諸前開說明，即與事理並無不合之處，是證人陳思蘋於遭被告持玩具手槍表明搶劫之意思時，應可認與前揭判例所示情形相符，自屬已達於使人不能抗拒之程度，應論以強盜罪，而非僅止於尚未喪失意思自由之恐嚇取財犯行。
3.被告於玩具手槍遭證人陳思蘋奪走後，即在證人陳思蘋之喝令下離開現場等情，亦經被告坦承在卷，核與證人陳思蘋證述無違，並與原審前揭勘驗現場錄影之情形相符，又徵諸證人陳思蘋自述其身高約170公分、體重約在55至60公斤區間等語（見原審卷第54頁、第92頁背面），而被告自承身高約
158公分、體重約70公斤等語（見原審卷第96頁），與原審當庭見 聞渠 2人之體型相若，應與事實相符；而由被告在玩具手槍遭奪走後，即無法繼續遂行其強盜犯行而依店員指示離開，益見：被告主觀上知悉其之所以得以為本件犯行，純係倚恃該玩具手槍會遭人誤以為係具有殺傷力之真槍，從而服從其指示；否則被告自當在玩具手槍遭奪走之後，以其不法腕力賡續其原先之犯行（縱使玩具手槍遭奪走，奪取之人亦不因而可以使用該不具殺傷力之玩具手槍對被告造成威脅），而非離開現場。換言之，由於被告自身之身體條件，使其必須以其所持之玩具手槍造成他人不敢對其反抗，方能完成其原先之犯罪行為，從而被告主觀上對於其行為之目的在於至使不能抗拒乙情，自當明知且有意使其實現無誤。另證人陳思蘋於奪取玩具手槍後，就命被告離開乙節，業經認定如前，可見證人陳思蘋若非原先忌憚於被告持槍可能對其造成生命、身體之危害，當不可能依照被告指示，將收銀機內之全部現金2254元均自收銀機內取出，並伸手欲交給被告；從而證人陳思蘋在遭人持槍並以槍口對指其身體時，其確已達不能抗拒之程度。
4.至辯護人雖為被告之利益辯稱：由證人陳思蘋旋即將玩具手槍自被告手中奪走乙情，可見其並未達到至使不能抗拒之程度等語，然參諸證人陳思蘋於原審證稱：「因為當下是他雖然神智感覺還可以，可是我那時候是覺得說他可能當下有喝酒，可能有一點微茫這樣子，不然不會說動作緩緩的，不然我不敢搶」、「我還稍微看了他一下，我就默默的把錢拿出來，就拿的比較慢，因為我在想說後面要怎麼辦，一片空白，身體已經繃住了，然後後面我手已經伸出去的時候，他手還是慢慢的過來，然後我想說他是慢動作，可是身體傾斜，那時候下意識動作就把槍搶過來，可是當搶過來之後，神智回來的時候，槍已經在我手上，那時候真的算是身體反射，因為要我解釋那種感覺我解釋不出來，因為就是你不搶我、我就搶你那種，那時心裡下意識是我要保護我櫃台的東西」等語（見原審卷第50頁、第51頁背面），可見證人陳思蘋之所以嗣後可以奪槍，並非其無懼於該槍枝是否果有殺傷力，而係因見被告當時注意力似乎並未集中，有機可趁；此等情形顯然並非於證人陳思蘋原初接收被告之訊息時，即已存在（否則證人陳思蘋可能在第一時間即設法奪槍，而非在將收銀機內現金取出、欲交付之際，始出手奪槍），是以被告手中之玩具手槍雖遭證人陳思蘋奪取，然此情不能反徵證人陳思蘋於案發之初，即未曾處於至使不能抗拒之情形，亦不能逕據以為對被告有利之認定。惟由上開情形，及原審勘驗店內監視器錄影內容之結果，益見被告至使證人陳思蘋不能抗拒之期間，應未及1分鐘。
5.綜上所述，本院認為被告之行為，確已在事實上達到至使不能抗拒之程度；其期間雖屬短暫，但此僅為其犯行結果之程度問題，不能因該段期間非長，即認被告並未使他人達到至使不能抗拒程度之強盜罪。
(三)按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例及94年度台上字第3149號判決意旨參照）。本件公訴意旨雖認上開玩具手槍為兇器，然該玩具手槍業經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局鑑定結果略以：該槍係氣體動力式槍枝，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，發射動能甚微，不具殺傷力等語，有該局106年10月5日刑鑑字第1060090678號鑑定書在卷可按（見原審卷第33頁），是公訴意旨認該玩具手槍為兇器，已乏依據，稍嫌速斷。況該玩具手槍業經本院暨原審當庭勘驗（見原審卷第47頁，勘驗照片見原審卷第
71頁至第78頁），其重量僅353公克，與一般日常生活常用之器具重量相若，並非沉重之物；且其外部為塑膠材質，經檢視其外型又無尖銳處或類似足供切割之刃部構造，顯然難以穿刺、切割人體皮肉層，益見公訴意旨徒以其外觀類似真槍，即率認其亦為兇器乙節，難認有憑。該玩具手槍雖因其外型相似於具有殺傷力之真槍，而對於他人產生嚇阻之效果，但此非該玩具手槍本身具有殺傷力，實係因其外型容易招致誤會為具有殺傷力之槍枝，則該玩具手槍雖具備此種易造成他人主觀上誤解之特質，但不能執此即逕認該玩具手槍確有客觀上之殺傷力。若持該玩具手槍對人揮擊，或以其原有功能發射BB彈，雖有可能造成他人疼痛之結果，然任何具有質量之物體均可能造成相同效果，甚至更為嚴重（輕如布袋、重如六法全書均可能有相似之效果），若將一切可造成人疼痛之事物均視為兇器，則大凡人力製作而成之物，盡皆屬之，此與兇器之本質係特別針對客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之物品，程度上顯有差異，故不能單憑該玩具手槍具有質量、揮擊他人將造成疼痛之結果，即率認其亦具有客觀上之危險性。是以本院認為扣案被告於案發時所使用之玩具手槍即非屬刑法上所稱之兇器。
(四)綜上所述，本件被告所為上開事實經過均可確認無訛，且其當時確已令證人陳思蘋至使不能抗拒之程度，惟所持之玩具手槍非屬刑法上所稱之兇器等節亦可認定，是本件事證已臻明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按所謂強暴，係指直接或間接對於人施以暴力，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言；至所謂脅迫，係指以言詞或舉動要脅逼迫被害人之謂，不以言詞威嚇為唯一之方法，要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問（最高法院95年度台上字第2517號判決意旨參照）；又所謂強暴、脅迫之手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；且強盜罪之所謂不能抗拒，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院92年度台上字第4240號、97年度台上字第1658號判決意旨參照）。又按強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院21年上字第892號判例意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪。公訴意旨雖認被告犯行為刑法第330條第1項之罪，惟被告雖已著手強盜犯行，並持槍恫嚇店員陳思蘋至使不能抗拒，但於取得財物前，其所持之玩具手槍即已遭店員陳思蘋取走，並因而逃離現場等節，均已認定如前，可見被告自始至終並未取得財物之支配，依前開說明，自仍應論以未遂；又被告所持之玩具手槍亦經原審認定並非具有殺傷力之兇器，自不該當於刑法第33
0條第1項所指刑法第321條第1項第3款之兇器，從而公訴意旨容有誤會，原審自應依刑事訴訟法第300條更正起訴法條如本院前開所示。本院暨原審又已於審理時諭示檢察官、被告及其辯護人，使為辯論（見原審卷第95頁背面至第96頁），自亦無礙於被告之防禦權，一併敘明。
(二)刑之減輕被告已著手於本件強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，其危害顯然較既遂犯為輕，本院爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再以本件被告尚未獲得財物即已遭店員取走其恃以強盜之玩具手槍，且該玩具手槍又無殺傷力，有如前述，復徵諸本件被告於案發時甫成年未久，其持槍致使店員於心理上不能抗拒之時間未達1分鐘，益見其犯行遠不如於一般強盜罪之行為人對於被害人心理產生之壓制作用，更以本件業已在原審與被害人達成調解，並當場依約賠償被害人完竣，有原審106年11月8日調解筆錄在卷可按（原審卷第81頁至同頁背面），被害人陳思蘋亦於法院審理時陳明：願意原宥被告，請求法院從輕量刑等語（見原審卷第92頁背面）；原審審認被告年紀尚輕，思慮未臻成熟，且其犯行尚非重大，倘將上開犯行處以未遂罪之法定本刑最低度即有期徒刑2年6月，尚屬情輕法重，其在客觀上足以使人心生同情，被告犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，遞酌減其刑。
(三)原審同此認定，依刑法第328條第4項、第1項、第25條第2項，以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前之素行情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本件犯後尚知坦承客觀犯行，又已與被害人達成調解，並賠償被害人，又獲得被害人之諒宥，可見其犯後態度良好，再斟酌被告於警詢時供承其教育程度為高職肄業、職業工地、家庭經濟狀況小康等語（見偵卷第4頁），兼衡本件犯罪之手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處被告謝承曄有期徒刑1年6月。
(四)末按刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，是本件扣案之玩具手槍1支（含彈匣1個、BB彈7顆），屬被告所有，且係供其為本件犯行所用等情，業經被告於原審供述明確，原審判決亦依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收之。
四、從上，本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告所持之玩具手槍於客觀上使一般人一望即知並不具備殺傷力，復未脅迫 陳女 舉起雙手不得反抗等指令，使得陳女敢以徒手奪取槍枝，而顯尚未達到「致使不能抗拒」之程度，且再衡酌被告之行為，雖被告係稱要搶劫，然被告於玩具槍遭搶走後，並未再施以任何強暴脅迫之行為，甚至待在原地，等到警方至現場，亦與一般強盜之行為有間；再者，被告犯案時間為下午2時多，店內尚有其他客人在場，並非夜深人靜之時段，衡以被告行為時之強弱程度，以及綜合當時之具體事實（被告有些醉態、手持塑膠玩具槍），多數人在此客觀常態情狀尚難足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定，是以，被告之行為至多僅構成恐嚇取財罪，而非以強盜罪相繩云云。惟查：行為人於客觀上一經對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而足以表現其主觀強盜犯意之程度時，即為強盜行為之著手，至於其強盜行為著手後，嗣因一時未注意或臨時突發狀況而讓被害人有脫逃或有報警、反抗之機會，以致未能取得財物，乃屬其強盜行為未遂之問題，不影響其強盜行為之業已著手。又一般人突遭強盜之際，見來者持槍以對，無論該槍真假，有無殺傷力，衡情不敢輕易以自己生命、身體安全作賭注，予以抵抗。本件被害人陳思蘋於遭被告持玩具手槍表明搶劫之意思時，已達於使人不能抗拒之程度（已如前述），而陳思蘋之所以嗣後可以奪槍，並非其無懼於該槍枝是否果有殺傷力，而係因見被告當時注意力似乎並未集中，有機可趁；此等情形顯然並非於證人陳思蘋原初接收被告之訊息時，即已存在（否則證人陳思蘋可能在第一時間即設法奪槍，而非在將收銀機內現金取出、欲交付之際，始出手奪槍），是以被告手中之玩具手槍雖遭證人陳思蘋奪取，然此情不能反徵證人陳思蘋於案發之初，即未曾處於至使不能抗拒之情形；被告之行為，確已在事實上達到至使不能抗拒之程度；其期間雖屬短暫，但此僅為其犯行結果之程度問題，不能因該段期間非長，即認被告並未使他人達到至使不能抗拒程度之強盜罪。是本件原審判決已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，本件被告上訴並無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國107年6月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。