臺灣高等法院106年度金上訴字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年金上訴字第37號刑事判決

裁判日期：民國107年06月06日

裁判案由：證券交易法

臺灣高等法院刑事判決106年度金上訴字第37號上訴人即被告 徐炳清 選任辯護人 陳建宏 律師
王俊智 律師 李協旻 律師上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度金訴字第10號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第12091號、第20677號，
104年度偵緝字第1581號，移送併辦案號：105年度偵字第0000
0號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐炳清、 柯丁凱 （原審判決處有期徒刑1年8月，緩刑3年確定確定）均明知股票交易不得有人為操縱以避免不當影響投資人判斷及交易秩序，不得有意圖抬高及壓低證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券連續以高價買入及以低價賣出；亦不得有與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買股票，使約定人同時為購買或出售之相對成交行為，竟分別與 劉永祥 （經本院以10
5年度金上重訴字第25號判處有期徒刑4年，未確定）、 梁嘉豪 、 張梅英 （均經原審法院以104年度金重訴字第24號判處有期徒刑1年6月，緩刑3年，均已確定）等人共同基於操縱和旺聯合實業股份有限公司（原名和旺建設股份有限公司，民國103年7月7日更名為和旺聯合實業股份有限公司，股票自87年1月起在財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心掛牌買賣，股票代號5505，下稱和旺公司）股票價格之犯意聯絡，為以下犯行：
(一)劉永祥、徐炳清於102年3月間某日，共同基於操縱和旺公司股價之犯意聯絡，約定各出資新臺幣（下同）3000萬元資金，共同拉抬和旺公司股價，並約定期間之獲利雙方平分。謀議既定，劉永祥遂指派具操縱股價犯意聯絡之和旺公司員工柯丁凱、梁嘉豪，以永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）復興分公司VIP室（設臺北市○○區○○○路○段○○號）作為盤房，與徐炳清共同操盤拉抬和旺公司股價。徐炳清於操縱股價期間，除使用自己得支配如附表一編號1至
3、5至19所示之帳戶下單和旺公司股票外，並提供 徐賢春 、 潘志強 、 陳冠霖 設於永豐金證券復興分公司之證券帳戶（即附表一編號4、20、21）予梁嘉豪使用，再向無犯意聯絡之 鄒興華 、 張莒華 墊款，鄒興華、張莒華則再轉向無犯意聯絡之 蔣秀華 、 曾潔慧 墊款，並由蔣秀華提供如附表一編號30、31、32所示帳戶之帳戶，曾潔慧則提供如附表一編號35、
36、37所示之帳戶，為徐炳清買賣和旺公司股票。梁嘉豪並另行向 魏昱晟 借得其母 黃卉羽 於合庫證券彰化分公司開立之帳戶使用（即附表一編號22）。此外，劉永祥則指示有犯意聯絡之張梅英使用劉永祥為實際負責人之城業事業股份有限公司（下稱城業公司）、寶居事業股份有限公司（下稱寶居公司）、城家事業股份有限公司（下稱城家公司）以如附表一編號23至29、33、34所示帳戶交易和旺公司股票外，並負責製作潘志強、徐賢春、陳冠霖等證券帳戶之「永豐金結算統計表」及「存提統計」等資金帳務資料，俾便劉永祥與徐炳清結清共同操縱和旺股票之相關帳務。柯丁凱則負責於梁嘉豪股票交割資金不足時，赴和旺公司向張梅英領取現金，並奉劉永祥指示監視徐炳清、梁嘉豪於永豐金證券復興分公司VIP室內之下單情形。自102年3月至102年7月間，徐炳清及梁嘉豪分別以其等所使用如附表一所示之帳戶，於盤中連續以高價買入和旺公司股票，或於開盤前及收盤前，以漲停價格委託買進等方式，影響和旺公司股價開盤價或收盤價，而抬高該檔股票之交易價格，徐炳清及梁嘉豪亦會於盤中，相互以約定價格，同時為出售或買入和旺公司股票之相對成交行為，以拉抬和旺公司股價。
(二)劉永祥、徐炳清等人自102年3月1日至102年7月31日之炒作期間，和旺公司股票期初收市價每股20.55元，期末收市價每股17.4元，跌幅15.33%，振幅32.12%，日均量1423仟股，較前1個月日均量1,731.73仟股減少17.82%，同期間同類股漲幅19.31%，大盤指數漲幅7.01%。劉永祥、徐炳清使用如附表一所示之證券帳戶，買進和旺公司股票共計39901.
261仟股（占總成交量149476仟股之26.69%）、賣出36115仟股（占總成交量24.16%）。其中有90日買進或賣出數量占當日成交量比重達20%以上，18日影響股價向上、7日影響股價向下、34日同時有影響股價向上及向下；相對成交共計8879仟股，分占其買進數量22.25%、賣出數量24.59%及占總成交量5.94%，計有26日相對成交數量占當日成交量百分之五以上且超過100仟股。劉永祥、徐炳清上開炒作期間，扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為負1336萬4090元（計算式：（賣出總價＋買超數量擬制賣價）×（1－交易手續費率－證券交易稅率）－買進總價×（1＋交易手續費率），即〔000000000＋（00000000－00000000）×17.4〕×（1－0.000000－0.003）－000000000×（1＋0.001425）＝－00000000）如不扣除證交稅手續費之買賣淨差額則為負864萬9881元。（計算式：賣出總價＋買超數量擬制賣價－買進總價＝000000000＋（00000000－00000000）×17.0－000000000＝－0000000）
二、案經法務部調查局北部機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審判範圍本判決僅就被告徐炳清部分先行審結，核先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告徐炳清與檢察官於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第303至345頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及適用法律
一、訊據被告徐炳清對上開犯行均坦承不諱（見原審卷一第39頁反面），又被告徐炳清自承於102年3至5月間，向被告鄒興華墊丙購買和旺公司股票1000至2000張等語（見原審卷一第210頁），而同案被告鄒興華於偵查中亦自承受劉永祥之託向蔣秀華等人再墊款購入和旺公司股票等語（見偵字第00
000號卷第249頁反面至第250頁）。且經原審向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）調取起訴書所載被告徐炳清、鄒興華使用帳戶群組之和旺公司股票交易情形，可知除起訴書所載之帳戶外，尚有同一人於另券商開立之帳戶，亦有和旺公司股票之交易記錄（如附表三）；而起訴書所載之帳戶，亦有於上開時間內，無任何交易記錄者（如附表二）。經逐一向被告徐炳清確認（見本院卷一第75頁反面至第76頁、第191頁反面），其自己用以炒作和旺公司股票之帳戶如附表一編號1至3、5至19所示；其提供予梁嘉豪使用，則如附表一編號4、20、21所示，核與證人梁嘉豪所證相符（見原審卷一第138頁）。另附表一編號22、25至29、33、34之帳戶係屬劉永祥所支配使用一節，業據證人劉永祥（見他字第4210號卷【下稱他卷】卷三第225頁）、張梅英（見他卷三第30頁）、梁嘉豪（見偵字第11496號卷一第57頁及反面、原審卷一第142頁反面）、魏昱晟（見原審卷二第125頁反面至126頁）等證述明確。再鄒興華受被告徐炳清委託買賣和旺公司股票，再委請蔣秀華以附表一編號30、31、32所示之之帳戶買賣和旺公司股票一節，復據同案被告鄒興華、證人蔣秀華於原審證述在卷（見原審卷一第
161至162頁、卷二第4頁）。又被告徐炳清亦委請張莒華墊款，張莒華再轉請曾潔慧墊款，曾潔慧則使用如附表一編號35、36、37所示之帳戶買賣和旺公司股票一情，亦據證人張莒華（見原審卷二第7至9頁）、曾潔慧（見原審卷一第
169頁、原審卷二第4頁反面至第6頁）證述一致相合。公訴意旨雖認係柯丁凱向魏昱晟借得其母黃卉羽名義於合庫證券彰化分公司開立之帳戶配合下單，惟經證人魏昱晟到庭結證稱，係梁嘉豪而非柯丁凱向其借用該帳戶買賣和旺公司股票等語（見原審卷二第125頁反面），此與被告柯丁凱所辯相符，應予更正。此外，尚有起訴書證據清單所載之證人梁嘉豪、 莊麗蓉 、 陳錦明 、 黃顯鑌 、徐賢春、 吳慧文 、 葛建埔 之證述在卷可佐，並有櫃買中心105年9月2日證櫃視字第1050025519號函暨所附和旺公司102年3月1日至8月30日之股票交易情形及來函所示集團投資人委託、成交、影響股價資料（下稱櫃買中心函詢資料，見原審卷一第56頁）、和旺公司股票選案分析報告及投資人相對成交買賣有價證券對應表（見偵字第12091號卷第229至266頁）、投資人或集團交易明細表（同上卷第190至226頁）、和旺公司股票選案分析報告（見偵字第20677號卷第242頁、第244頁反面）、法務部調查局北部地區機動工作組扣押物品目錄表（見他卷三第125至126頁）、永豐金結算統計表（見他卷三第
127頁）、葛建埔陽信證券股份有限公司石牌分公司委任授權、受任承諾代理買賣證券授權書（見他卷四第35頁）、國票綜合證券股份有限公司敦北分公司委任授權承諾書（見他卷四第35頁反面）、潘志強、徐賢春、陳冠霖帳戶提存、集保庫存、結算統計表（見偵字第11496號卷一第63頁反面）等在卷可資作證，被告徐炳清、柯丁凱之自白核與事實相符，渠等犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
2、被告徐炳清於犯罪事實欄所載之行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布，於同年月3日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之證券交易法第155條第1項第4款之規定。
(二)核被告徐炳清所為，係違反修正後證券交易法第155條第2項、第1項第4款規定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞，及同條項第3款所規定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為等規定，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。又證券交易法第155條第1項第3款、第4款所規定之行為，本以行為人須有接續多次操縱某種上市有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為；接續多次造成某種上市有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，被告徐炳清於前揭期間內，基於單一犯意而為前開各次意圖抬高和旺公司股票交易價格、相互以約定價格，同時為出售、買入和旺公司股票之相對行為，連續以高價買入和旺公司股票，拉抬和旺公司股票交易價格之動作，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪。其於前揭期間操縱、抬高和旺公司股票交易價格行為，係以同一操縱、炒作行為而同時觸犯證券交易法第155條第1項第3款及同條項第4款規定等二罪，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以情節較重之違反證券交易法第155條第1項第4款之罪。且被告徐炳清雖於該等期間亦有連續以低價賣出和旺公司股票之情形，然當係為達抬高和旺公司股票交易價格之意圖，要無另具壓低和旺公司股票交易價格之意圖，是應僅論以意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入規定之單純一罪，並依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷。再被告徐炳清就前開違反證券交易法第155條第1項第3款，觸犯證券交易法第171條第1項第1款之罪部分，與柯丁凱、劉永祥、梁嘉豪、張梅英等均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告徐炳清就前揭操縱、抬高和旺公司股票交易價格等犯行，係利用不知情之營業員下單買賣，以遂行本件犯行，應論以間接正犯。
(三)起訴書、併辦意旨書雖疏未論及如附表三所載由被告徐炳清、劉永祥使用之帳戶，惟此與業據起訴之部分，乃犯罪事實擴張之事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。
(四)被告徐炳清就前揭違反證券交易法第155條第1項第3款及同條項第4款規定事實，均業於偵查中自承全部、主要犯罪事實（見偵緝字第1581號卷，第53頁反面至第55頁、第69至70頁），而本案並無犯罪所得，是被告徐炳清部分應依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑。
(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告徐炳清雖主張其原以經營汽車買賣為業，因受劉永祥不斷鼓吹而進場投資和旺公司股票，之後因劉永祥再以不同理由誘騙其投入大量資金，為免股價下跌，始一再籌措資金護盤，最終亦未有獲利，導致巨大債務纏身僅得躲債四處流浪，認其犯罪情狀實有足堪憫恕之處，請求依刑法第59條規定予以減刑等語。惟被告徐炳清一開始決定是否參與投資和旺公司股票時，並非因他人之不法犯行，係於能以自由意志決定是否投資時為之，其後為避免損失反使損失擴大，乃為保全其先前之投資行為所投入之金錢，自行為及目的而言，客觀上實難有何引人同情之處，自無刑法第59條減輕其刑之適用。
三、不予宣告沒收之說明按被告徐炳清行為後，刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，104年12月30日修正通過，自105年7月1日起施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。本案炒作期間無獲利所得，是本案被告徐炳清未有犯罪所得，爰不為沒收及追徵之諭知。
參、上訴駁回之說明
一、原審詳查審理，同此認定，以被告徐炳清犯行罪證明確，適用證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第2項、第
171條第1項第1款、第5項，刑法第2條第1項但書、第
2項，第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告徐炳清為前開操縱股價之犯行，對於投資大眾及交易秩序之危害非微，然念諸渠等均業已坦認犯行，已見悔意，犯後態度甚佳，兼衡其於上揭操縱股價犯行中所扮演之角色，參與之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告徐炳清上訴主張原審量刑過重，稱其以同為操縱和旺公司股票，另案 陳聰明 、張梅英、梁嘉豪之犯罪時間均較被告徐炳清為長，惟均宣判有期徒刑1年6月至1年8月，應考量刑罰分配正義及公平性予以適當從輕量刑等語。惟按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。原審審酌量刑事由，已對刑法第57條所規定之各款事由詳加考慮，所處之刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，足資妥適，難認原審量刑有何不當；且本案法定本刑為有期徒刑3年以上、10年以下有期徒刑之罪，依前揭偵查中自白規定減刑後，應減為1年6月以上、5年以下有期徒刑。是若宣告有期徒刑1年6月，即法定刑之最低刑，必衡酌刑法第57條各款事由後，認以宣告法定最低刑為適當者，始足當之。本案被告徐炳清參與操縱股價之時間雖僅5月，惟係與主嫌劉永祥直接共謀，並提供人頭帳戶予梁嘉豪使用，除自有資金外，再向丙墊金主借款而為親自下單炒作，實無由逕予宣告法定最低刑度，被告前開主張，尚非可採。
三、被告猶執前詞漫指原量刑不當，並無可取，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
肆、不另為無罪諭知部分至附表二原經起訴認為係被告徐炳清用以炒作之證券帳戶，此部分雖查無起訴書所指期間關於和旺公司之交易紀錄，惟此部分若成立犯罪，與前開有罪部分均係接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國107年6月7日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第
157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。