裁判字號：智慧財產法院97年刑智上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第5號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊肅欣律師被告乙○○選任辯護人 吳尚昆 律師
洪榮彬 律師 李怡卿 律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第一四九號，中華民國九十七年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三○四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設桃園縣○○鄉○○○路○段四十之二號四樓之十之皇捷科技有限公司（以下簡稱皇捷公司）負責人；被告乙○○則自民國九十一年九月二十三日起至九十二年十一月間止，擔任八目科技股份有限公司（以下簡稱八目公司）之研發經理，係為八目公司處理事務之人，其任職期間與八目公司負責人丙○○及員工 林志發 、 鍾玉如 共同研發「SuperGauge超級尺」（以下簡稱「超級尺」），並明知「超級尺」係八目公司投入大量時程及資金研發而成，且被告乙○○任職八目公司期間，亦全程參與超級尺之軟硬體設備設計及研發生產作業，「超級尺」機內所含之控制程式，係八目公司享有智慧財產權之電腦程式著作，未經八目公司同意或授權，不得擅自將上開程式著作加以利用。詎被告乙○○基於為自己不法所有及侵害他人著作財產權之犯意，於九十二年十一月間自八目公司離職後未辦理交接離職手續，即將八目公司所有之「超級尺」軟體程式資料重製儲存於光碟片中，將上開資料攜出八目公司，旋於九十三年一月間轉任皇捷公司工程師，負責程式、機械及電路之設計，並擅自以重製之方式，仿自「超級尺」之軟體程式，開發出「PreciseGauge」程式，而被告甲○○明知乙○○開發出「PreciseGauge」程式係侵害八目公司之著作權，仍以每月新台幣五萬元薪資僱用乙○○，並意圖營利將「Precis
eGauge」程式，製作實品，在市面上銷售，以此不法方式侵害八目公司著作財產權，因認被告甲○○及乙○○所為，均係涉犯著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權及第九十三條第三款以侵害電腦程式著作財產權之重製物做為營業使用等罪嫌，被告乙○○另涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、公訴人上訴意旨則略以：原審判決被告甲○○、乙○○無罪，固非無見。惟㈠被告乙○○部分：系爭「超級尺單軸自動量測機」之著作財產權係屬八目公司所有，告訴人與被告乙○○並無就系爭機台賣出金額有25%分紅之約定，且系爭單軸自動量測機構思來源自丙○○，並具有原創性，此亦有證人林志發之證詞足資證明。且縱認被告乙○○係「超級尺」程式之共同著作權人，惟其並未經其他共有人即丙○○、林志發之同意，自行擅自將上開程式重製於皇捷公司「Precis
eGauge」機台內，核被告乙○○所為，仍屬違反著作權法第19條第1項、第40條之1第1項、第91條第1項之規定。
況據檢察官將告訴人於93年7月6日自台灣電路股份有限公司（下稱台灣電路公司）所取得「PreciseGauge」機台內之程式列印出後，與告訴人「超級尺」之程式送交國立台灣科技大學鑑定，鑑定結果判定係屬侵權。另由新亞洲儀器有限公司之業務員即證人 鄭榮賢 之證詞可知，HALCON軟體僅係系爭機台內影像視覺軟體，須另外寫一個操作介面程式始得操作，是原審認事用法及調查證據，顯有違誤之處。㈡被告甲○○部分：被告甲○○明知告訴人與被告乙○○關係，且與告訴人還有產品代理之業務關係，而依證人丙○○之證詞，可知被告甲○○應為主謀，其被告甲○○與被告乙○○具有犯意聯絡、行為分擔之共犯關係，且被告甲○○所提出之禁止競業合約係臨訟編撰，不足採信等理由，認原審判決認事用法尚難謂已允洽，爰依法提起上訴云云。
三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告乙○○及甲○○之供述、告訴人之代表人丙○○之證述、證人林志發、鍾玉如、 李嘉泓 、 洪瑞寶 及 張梅貴 之證述、桃園縣政府警察局龜山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案光碟片二片、臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、PreciseGauge機器商品介紹目錄、朝陽國際法律事務所於九十三年一月五日寄發與被告乙○○之函文及中華郵政掛號回執、被告乙○○於八目公司人事基本資料卡、中華民國專利公報、證書、「超級尺」型錄、國立台灣科技大學單軸自動測量機電腦程式及操作介面研發建字二三九六號、電資建字○○八一號、專軟建字Ｓ○○三號鑑定報告為主要論據。訊據被告甲○○及乙○○堅詞否認有何違反著作權法、背信之犯行，被告甲○○辯稱於聘僱被告乙○○時，即要求被告乙○○遵守競業禁止條款，不得侵犯他人著作權等語，另被告乙○○辯稱「超級尺」程式係以HALCON軟體製作，並不具原創性，且為其所創作，該著作財產權為其所有等語。
四、經查：㈠程序方面：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件證人李嘉泓、鍾玉如、林志發、洪瑞寶及鄭榮賢於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第五三頁、第九六頁、第九七頁、第九八頁、第二一九頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人李嘉泓、鍾玉如、林志發、洪瑞寶及鄭榮賢於偵查中所為之陳述，自有證據能力。
⒉次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人丙○○、林志發、鍾玉如、鄭榮賢及李嘉泓於原審審判中，業經以證人身分具結（見原審卷第四二頁與第一○七頁、第一○六頁、第一○八頁、第一五二頁、第二二二頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問及被告之反對詰問，洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人丙○○、林志發、鍾玉如、鄭榮賢及李嘉泓於原審程序中所為之陳述，均應有證據能力。
⒊至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
除告訴人提出所謂於九十三年七月六日自訴外人台灣電路公司所取得之「PreciseGauge」機台內程式之列印資料，及台灣科技大學依據上開資料所為之鑑定報告，業經被告否認其證據能力外，檢察官及被告就其餘文書證據於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷九十八年五月十一日之審判程序筆錄第二頁至第七頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
㈡實體方面：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。
⒉次按著作權法第八條所稱之「共同著作」，係指二人以上共
同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者而言。申言之，該項「共同著作」之成立要件有三，即一、須二人以上共同創作。二、須於創作之際有共同關係。三、須著作為單一之形態，而無法將各人之創作部分予以分割而為個別利用者，始足當之。若二人以上為共同利用之目的，將其著作互相結合，該結合之多數著作於創作之際並無共同關係，各著作間復可為獨立分離而個別利用者，應屬「結合著作」，而非「共同著作」（最高法院九十二年度台上字第五一四號判決參照）。復按著作權法第四十條第一項規定：「共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等。」。又同法第四十條之一第一項則規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。」。
⒊本案爭點，最重要者，厥為：⑴系爭著作究係共同著作，抑
或結合著作？此一著作是否存在共有關係？⑵系爭著作歸何人所有？茲析述如下：
⑴按九十年十一月十二日修正公佈之著作權法第十一條規定：
「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定（第一項）。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定（第二項）。前二項所稱受雇人，包括公務員(第三項)。」；第四十條第一項復明文：「共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等。」。本件被告乙○○並不否認自九十一年九月二十三日起至九十二年十一月間止，擔任告訴人八目公司之研發經理，於任職期間與八目公司負責人丙○○及員工林志發、鍾玉如共同研發「SuperGauge超級尺」機內所含之電腦控制程式。是被告乙○○於上開期間內與告訴人間之關係乃雇用人與受雇人關係，而告訴人八目公司「超級尺」機內所含之電腦控制程式則為乙○○於職務上所完成之著作，殆無疑問。告訴人公司負責人丙○○於原審雖曾以證人身分到庭證稱：「（問：你在開發『SuperGauge超級尺』時，是四個人的團隊，當時開發時有無跟員工提到利益如何分享？或權利的歸屬問題？）當時我有跟他們說該產品的著作權依據著作權法第十一條規定是屬於公司的。．．．」云云（參原審卷第四○頁），惟依證人即當時參與研發系爭電腦程式之成員林志發於原審到庭證稱：「（檢察官問：除了介面的程式之外還有其他的程式嗎？）這台機器以程式來講，一個是介面程式，是指使用者操作的介面，一個則是影像處理的底層程式，而底層程式是由乙○○用HALCON寫的模組，我用介面程式來呼叫他所寫的模組，而達成一個完整的程式。」、「（檢察官問：你的意思是說，你寫的介面程式呼叫他寫的模組之後，你們的機器可以運作？）是的。」等語（以上參原審卷第九二頁）；以及另一證人即告訴人所指稱之共同創作人鍾玉如於原審作證時稱：「(檢察官問：妳在偵查庭時曾告訴檢察官，超級尺主要由乙○○研發，為何會說這句話？）．．．我問他（指乙○○）進來要做什麼，蕭先生說是負責產品研發。檢察官那天問我是不是由他負責，在我的認知是這樣想的。」、「（檢察官問：在測量機問世之前，完全由乙○○個人設計撰寫機器程式？）不能說完全由他，還有林志發寫操作介面，結構和外觀由他（指乙○○）畫圖，影像處理也是，蕭先生負責對他們做出來的東西測試修正，．．．」、「(檢察官問：是否有參與討論過程？）我本身不太懂他們討論內容，他們只要求我負責畫操作介面上的一些美工的圖示，還有LOGO的設計。」、「(檢察官問：他們討論的問題妳能完全清楚了解嗎？)有的時候我會知道，有時也會問我的意見，但我的意見可能沒有具體的實用性，．．．。」（以上參原審卷第一○二、一○三頁）。依上開證詞可知，本件訴外人即證人鍾玉如所參與之部分，僅在於由訴外人即證人林志發所設計之介面程式部分，對於被告乙○○所設計之底層程式，鍾玉如則未參與，而證人林志發所設計之介面程式其作用在於呼叫由被告乙○○所撰寫之程式，是以，就訴外人林志發及被告乙○○所撰寫之程式而言，其目的均在於使告訴人八目公司所生產之「SuperGauge超級尺」機器得以運作，二程式之間類似程序與實體之關係，僅據其一均無法順利使「SuperGauge超級尺」機器運作，此二部分非不可區別，縱認為結合此二部分得以使「SuperGauge超級尺」機器運作，可否因此即認為此二創作為共同創作，非無疑問？考其性質，毋寧認為係結合著作更為恰當。又縱認為此二部分之創作既無單獨存在之價值，應屬共同創作，惟其中各創作人之應有部分是否無從分割，亦非無疑。依上開證人所述，鍾玉如參與部分既屬輕微，且僅在林志發所創作之介面程式部分，而林志發對於乙○○所創作之底層程式部分又未實際參與撰寫，則實際上而言，應認為證人林志發及被告乙○○就其所設計、創作部分各為著作人，而證人林志發就被告乙○○所創作之底層程式部分、乙○○就證人林志發所創作之介面程式部分，均不成立共有關係，自無著作權法第四十條之一規定之適用。
⑵茲有疑義者，乃被告乙○○係受雇於告訴人八目公司，其於
任職期間創作系爭電腦程式，該電腦程式之著作權究歸何人所有？於說明此部分內容時，宜先就系爭電腦程式是否享有著作權為釐清，按電腦程式並非單純運算公式而已，亦非單純數學計算方法，倘其具有一定功能性，且能與儀器結合而完成其所欲達成之目的，則該電腦程式即非單純數學運算公式，不僅得為專利權保護之標的，亦得為著作權法所保護之客體。本件被告乙○○於八目公司所設計之底層程式係為配合儀器使用，並非僅係單純之運算公式，乃為一定思想之表達，自得為著作權法保護之標的。而本件被告與告訴人間並未以書面約定被告乙○○任職八目公司期間所為創作之著作其著作權歸屬，雖告訴人表示確有口頭約定歸公司所有云云，惟就此部分事實並無證據證明，以告訴人之身分而言，其提起本件告訴之目的既在於使被告受刑事訴追，則其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不能僅以其指訴為判斷依據。而本件有關系爭電腦程式著作權歸屬之疑義，除告訴人之指訴外，即無其他證據證明，依被告任職於告訴人公司時之九十年十一月十二日修正公佈之著作權法第十一條規定，就被告乙○○所創作之底層程式著作權部分，自應認為屬被告乙○○所有。而本件被告乙○○與告訴人之間復未簽署競業禁止及保密條款，則被告乙○○嗣後任職於皇捷公司，並將其擁有著作權之系爭電腦程式於皇捷公司使用，自未侵害告訴人公司之「著作權」。
⑶又縱認本件被告乙○○於任職皇捷公司後，為該公司設計之
「PreciseGauge」機台內之程式除被告乙○○自己創作部分外，尚包含林志發、鍾玉如等人於八目公司創作部分，而林志發與鍾玉如復確與告訴人簽署著作權歸屬協議， 約定渠 等創作部分之著作權歸告訴人公司所有，被告乙○○未經告訴人同意擅自將其所創作以外之他人著作部分攜至皇捷公司使用，確有構成侵害告訴人公司著作權犯嫌云云。然有關此部分之事實，僅有告訴人提出其所謂自訴外人台灣電路公司向皇捷公司購買之「PreciseGauge」機器下載之電腦程式列印文件（參偵查卷第七五頁、第七六頁），以及國立台灣科技大學依據上開文件所為之鑑定報告（參偵查卷第一五○頁至第一七三頁）為主要論據。惟查，告訴人所提上開電腦程式列印文件，據告訴人之法定代理人稱係其自己於九十三年六月二十三日前往台灣電路公司檢視並自該「PreciseGauge」機器下載而來，上開採證程序並非依法執行之搜索行為，亦非證據保全行為，並不具備程序法上之效力，此所以被告及其辯護人一再指摘該程序存有嚴重瑕疵。其次，縱認為告訴人於當日確有自台灣電路公司下載電腦程式，然該日所下載之電腦程式內容是否確如其所提出之上開文件所示，亦非無疑。蓋告訴人並不否認被告於任職告訴人公司期間所創作之系爭著作，於告訴人公司留有備份，是告訴人所提出之上開電腦程式列印文件究係確實取自台灣電路公司，抑或係自其備份資料中產出，即有疑問。進一步而言，台灣科技大學依據告訴人所交付之文件進行比對，其鑑定結果是否得作為證明本件被告犯嫌存在，實有可議之處。本件告訴人所為取證行為既不具程序法上之效力，其所提出之上開證明文件，充其量僅係告訴人自己意見表達之行為，自不能作為證據，換言之，本件告訴人所提上開電腦程式列印文件並不具備證據能力，自毋庸再論其證據力，而告訴人所提上開電腦程式列印文件既不具證據能力，則台灣科技大學依據上開文件所為之鑑定報告自亦不具證據能力與證明力。而告訴人捨此證據之外，對於被告於皇捷公司所設計之電腦程式與其在告訴人八目公司任職期間所創作之電腦程式究竟有無相同之處，即屬無證據證明。此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指犯行，既無法證明被告乙○○涉犯違反著作權法、背信等罪，參酌上開說明，自應為被告二人無罪之諭知。
五、原審諭知被告甲○○、乙○○無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人猶執上開理由指稱被告有違反著作權法、背信之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
智慧財產法院第一庭
審判長法官汪漢卿
法官林欣蓉法官王俊雄以上正本係照原本作成如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年6月18日
書記官邱于婷