裁判字號：智慧財產法院97年刑智上易字第73號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第73號上訴人甲○○即被告選任辯護人 謝天仁 律師
謝樹藝 律師吳佩玲律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第八八三號，中華民國九十七年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一五七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，累犯，處有期徒刑壹年。又明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年伍月。扣案如附表二所示之仿冒商標商品均沒收。
事實
一、甲○○係臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號一樓正聖工業有限公司（下稱正聖公司）負責人，前曾於民國八十五年間因製造仿冒他人商標之高爾夫球具產品違反商標法案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑玖月，於八十七年十月三十一日縮刑期滿執畢出監，於九十年間，復因販賣仿冒他人商標之高爾夫球具產品違反商標法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，於九十一年一月二十五日易科罰金執行完畢，復因輸入仿冒他人商標之高爾夫球具產品違反商標法案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，於九十四年四月四日易科罰金執行完畢。甲○○於九十四年五月二十七日，向經濟部智慧財產局申請「PINGEYE」商標，並經智慧財產局核准審定公告（審定商標00000000號）後，委由大陸地區之工廠使用「PINGEYE」商標，製造如附表2所示之商品，並自九十四年三月四日起，輸入臺灣地區並陳列在正聖公司之直營商店蔻斯摩高爾夫球販賣店（設臺北市○○區○○路三段一六五號），復在奇摩拍賣網站（網址：ww
w.kimo.com.tw），以「歐吉尚的老店」及「GOLF批發專賣店」等名義，公開陳列或販售如附表2所示之高爾夫球桿等商品。惟甲○○上開所申請之「PINGEYE」商標，經美商卡斯登製造公司（下稱卡斯登公司）向智慧財產局提出異議，且經該局於九十五年十月十九日，以（95）智商0810字第09580454390號函，以消費者極易將甲○○享有商標權之「PINGEYE」商標誤認為卡斯登公司「PING」商標為由，而撤銷甲○○登記之上開「PINGEYE」商標，並通知甲○○，其明知如附表1所示之「PING」商標係卡斯登公司向經濟部中央標準局（為智慧財產局之前身）申請註冊之商標，核准使用於高爾夫球桿、高爾夫球、高爾夫球桿頭套、高爾夫球桿握把膠套等商品，未經商標權人同意或授權，不得在相同或類似產品使用或販賣標有「PING」或近似商標之商品；亦明知委託大陸地區產製如附表2之商品，係使用近似於附表1「PING」商標之「PINGEYE」商標所產製之相同或類似商品，竟仍不知悔改，意圖營利，於九十五年十月十九日後仍以前揭方式販售如附表2所示之標有「PINGEYE」商標之商品，嗣於九十六年六月六日，經法務部調查局彰化縣調查站於正聖公司等處所搜索查獲，並扣得如附表2所示甲○○意圖販賣而輸入之仿冒高爾夫球桿等物品，始查知上情。
二、案經被害人卡斯登公司委由 俞大衛 律師訴由法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人俞大衛律師於警詢時之供述（見臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度警聲搜字第九五二號第十七頁至第十八頁），固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及公訴人對該審判外之供述，於本院審判程序時不爭執其證據能力（見本院九十八年五月十一日審判程序筆錄第二頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院衡酌告訴代理人俞大衛律師無受不法取供之虞，且依其受詢時所處環境與附隨條件均應無不當情形，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，自應有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件證人 陳怡伶 及 鄒淑婷 於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖未經其具結在卷，與法定要件尚未相符，然本院審酌其陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，且被告對上開證人於偵查中之供述，於本院審判程序時不爭執其證據能力（見本院九十八年五月十一日審判程序筆錄第二頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，應無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，證人陳怡伶及鄒淑婷於偵查中之陳述，應有證據能力。
㈢至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
上訴人於本院審判時，除對本件之鑑定書有異議外，其餘則未主張排除上開書證之證據能力，至公訴人於本院審判時並未主張排除上開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均表示無異議（見本院九十八年五月十一日審判程序筆錄第二頁至第四頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之上開卷證資料，均有證據能力。
二、實體方面：㈠上揭事實，訊據被告甲○○對其在上開時地使用「PINGEYE
」商標販賣附表2所示之高爾夫球具等物之事實，固不否認，惟矢口否認係仿冒他人商標商品，辯稱：「PINGEYE」商標為其於七十九年即聲請登記之商標，與告訴人之「PING」並不相同，伊是賣自己的產品，且有問過商標局其商標是否得合法使用，經商標局回函稱未被撤銷前仍可使用，其係按照商標局的說法而為，並無違法之故意云云。並於上訴理由指摘：
⒈原審判決於理由書第三點認定被告甲○○所為，係犯商標法
第八十一條第三款之未得商標權人同意於同一商品使用近似於其註冊商標罪及第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，詎於
主文竟論處被告係犯商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意於同一商品使用近似於其註冊商標罪及商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意於同一商品使用相同於其註冊商標罪，其判決理由與主文顯有矛盾，自有判決理由矛盾之違法。
⒉本件檢察官及原審判決均認定被告之犯罪時間係自九十四年
三月四日起，於九十五年十月十九日後仍以前揭方式販售如附表2所示之標有「PINGEYE」商標之商品，嗣於九十六年六月六日，經法務部調查局彰化縣調查站於正聖公司等處所搜索查獲，足見被告之犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定之減刑條件，應減其宣告刑二分之一，詎原審判決並未依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，予以減刑，顯有違誤。
⒊本件檢察官起訴範圍，僅就被告於九十五年十月十九日後仍
以前揭方式販售如附表2所示之標有審定商標第00000000號「PINGEYE」商標之商品，而認定被告係犯商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意於同一商品使用近似於其註冊商標罪及第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。詎原審判決另以被告所有註冊第944355號「PINGEYE及圖」商標（原聯合商標）之註冊及使用行為，認定被告「PINGEYE」商標之註冊係屬惡意，顯違反刑事訴訟法第二百六十八條之規定。惟被告使用註冊第944355號「PINGEYE及圖」商標及審定商標第00000000號「PINGEYE」商標，均係基於行使合法註冊商標權之確信，自非屬惡意。則原審判決之認事用法，顯有違誤。
㈡經查，被告對於上開犯罪事實，於本院審理時均坦承不諱，
此部分事實，復有證人鄒淑婷、陳怡伶於調查局之證詞、經濟部中央標準局註冊號數第00000000號商標註冊證、商品及服務近似檢索參考資料、九十四年三月四日進口報單、正聖公司訂貨單一冊、臺灣臺北地方法院檢察署九十六年九月三日勘驗筆錄在卷可參，並有扣案如附表二所示之物在卷可憑，被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪科刑部分⒈按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十
五年七月一日施行，而刑法施行法亦於九十五年六月十四日增訂第一條之一。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為時之商標法第八十二條之法定刑為「一年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。而被告行為時之刑法第三十三條第五款係規定「罰金一元以上」，惟於九十五年七月一日修正公布施行之刑法第三十三條第五款則規定「罰金新臺幣一千元以上，以一百元計算之。」。比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。再按被告行為後，刑法業已刪除舊刑法第五十五條牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果（修正後原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰），自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。經綜合比較後，本件應一體適用修正前刑法之規定。
⒉被告明知委託大陸地區產製如附表二之商品，係使用近似於
附表1「PING」商標之「PINGEYE」商標所產製之相同或類似商品，竟仍不知悔改，意圖營利，於九十五年十月十九日後仍以前揭方式販售如附表二所示之標有「PINGEYE」商標之商品，嗣於九十六年六月六日經法務部調查局彰化縣調查站於正聖公司等處所搜索查獲，並扣得如附表二所示甲○○意圖販賣而輸入之仿冒高爾夫球桿等物品，是被告侵害告訴人商標權之犯罪時間繼續至九十六年四月二十四日以後，與中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑之時間要件不符，自無從依該條例減其宣告刑。
⒊核被告所為，係犯商標法第八十一條第一款之「未得商標權
人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪」、同法第八十一條第三款之「未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪」、同法第八十二條之「輸入仿冒商標商品罪」及同條之「販賣仿冒商標商品罪」。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。本件被告所犯商標法第八十一條第一款及第三款之「使用仿冒商標商品行為」及同法第八十二條之「輸入仿冒商標商品行為」與「販賣仿冒商標商品行為」，縱有多次之「輸入仿冒商標商品行為」、「使用仿冒商標商品行為」及「販賣仿冒商標商品行為」，惟上開行為均具有反覆、延續實行之特徵，故均係屬「集合犯」，為包括一罪，各應均僅成立一罪。至商標法第八十二條之「輸入仿冒商標商品行為」與「販賣仿冒商標商品行為」之間，輸入仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，故不另論罪。而商標法第八十一條第一款之「使用相同仿冒商標商品行為」及同條第三款「使用近似仿冒商標商品，有致相關消費者混淆誤認之虞之行為」，與同法第八十二條之「販賣仿冒商標商品行為」之間，則具有方法結果之牽連關係，故應依修正前刑法第五十五條規定，從一重罪處斷，即依商標法第八十一條第一款及第三款之罪處斷（最高法院九十四年度台上字第六五一號判決意旨參照）。
⒋爰審酌被告未得商標權人同意於同一商品使用近似於其註冊
商標罪及未得商標權人同意於同一商品使用相同於其註冊商標罪，而犯輸入仿冒商標商品罪及販賣仿冒商標商品罪，侵害他人之商標權。又被告前曾犯有事實欄所載之犯行，並經執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。爰審酌被告前曾有仿冒高爾夫球具及販賣仿冒高爾夫球具之前科，犯後雖曾飾詞以圖卸責，惟嗣後已與告訴人達成和解，態度尚非不佳，及其犯罪之動機、手段、目的、造成被害人之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表二所示被告販賣使用近似於告訴人註冊商標之商品，及未扣案被告使用近似於告訴人註冊商標之高爾夫球具等商品因無積極證據證明業已滅失，均應依商標法第八十三條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之（最高法院九十四年度台非字第二六二號判決參照）。
㈣原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無
見。惟查：㈠原審判決於理由第三點認定被告甲○○所為，係犯商標法第八十一條第三款之「未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪」及同法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，然於主文則論處被告係犯商標法第八十一條第三款之「未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪」及同法第八十一條第一款之「未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪」，其判決理由與主文，顯有矛盾。㈡原審判決就被告所犯商標法第八十二條之「輸入仿冒商標商品罪」漏未審酌，且未審酌商標法第八十一條第一款之「未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪」及同法第八十一條第三款之「未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪」與同法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪間之法律關係為何，遽論處被告係犯商標法第八十一條第三款之「未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪」及同法第八十一條第一款之「未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪」，顯有判決不備理由之違誤。㈢被告就本件之犯罪時間係自九十四年三月四日起，至九十六年六月六日經法務部調查局彰化縣調查站於正聖公司等處所搜索查獲止，然刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，詎原審判決未依修正後刑法第二條第一項規定，就本件事實所涉及法條為「從舊從輕」之比較，尚未允洽。被告指摘原審判決不當，即非無理由，應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項、商標法第八十一條第一項、第三項、第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、修正前第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
智慧財產法院第一庭
審判長法官汪漢卿
法官林欣蓉法官王俊雄以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年5月27日
書記官邱于婷附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一:
┌─────┬───────────┬────────┬────────┬──────┐│專用權人│商標圖案│註冊號數│專用商品│專用期間│├─────┼───────────┼────────┼────────┼──────┤│美商卡斯登││第00000000號│高爾夫球桿、高爾│民國79年6月2││製造公司│││夫球、高爾夫球桿│日至100年1月│││││桿套頭、高爾夫球│15日止│││││桿握把膠套││└─────┴───────────┴────────┴────────┴──────┘附表二:
一、┌──┬─────┬───────┬──┬──┬─────────┬─────────┐│項次│扣押物編號│品名│單位│數量│侵害商標權之註冊證│備註│││││││號││├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│1│1-07│高爾夫球桿（鐵│支│540│附表1之同一商品│││││桿及木桿││││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參11│＃1木桿│支│2││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參12│#3球道木│支│2││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參13│＃5球道木│支│2││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參14│小雞腿│支│3││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參15│鐵桿組│套│3││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參16│推桿│支│14│││├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│1│1-05│高爾夫球毛套││474│附表1之同一商品│本項次扣押物編號││├─────┼───────┤個│││1-05及參之參17，原│││參之參17│帽套（同編號││││分別扣押489、16個││││1-05）││││，共計505個，經告││├─────┼───────┼──┼──┤│訴代理人確認，其中│││參之參18│鐵桿組帽套│套│3││31個，並未侵害告││├─────┼───────┼──┼──┤│訴人之商標權。│││參之參20│鐵桿套│隻│1│││├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│3│1-01│高爾夫球袋│袋│36│附表1之近似商品│││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參1│P/E練習袋│袋│6││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參2│P/E拉桿球袋│個│1││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參3│P/E球袋│個│3│││├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│4│1-02│高爾夫球袋│袋│23│同上││├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│5│1-03│高爾夫球袋│袋│86│同上│││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參6│小練習袋│個│7│││├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│6│1-06│高爾夫球旅行外│袋│3│同上│││││袋││││││├─────┼───────┼──┼──┤││││參之參5│P/E出國外袋│個│1│││├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│7│1-04│高爾夫球手套│個│914│同上│扣除本項次中防滑手││├─────┼───────┼──┼──┤│套原扣押61隻，經告│││參之參10│防滑手套│隻│56││訴代理人確認，其中││││││││5隻並未侵害告訴人││││││││之商標權，已發還之│└──┴─────┴───────┴──┴──┴─────────┴─────────┘
二、未扣案被告使用近似於告訴人註冊商標之高爾夫球具等商品