裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第658號上訴人即被告 林正井 指定辯護人 李詩皓 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1954號中華民國101年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第19449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林正井係 林思妤 之父，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，於民國（下同）100年7月17日晚間林正井於飲酒後，返回 新北市 ○○區○○路1段20巷2弄3號5樓住處，於同日晚間10時30分許，與該住處之分租房客 蔡福島 因細故發生爭執，引起另住於前址6樓（然該址5、6樓係設內梯，併於內梯處設門以區隔內外）林思妤的注意，林思妤遂於同日晚間11時許由該址6樓下至5樓規勸林正井勿鬧事，林正井因而心生不滿，明知人體頸、胸腹部均為重要臟器所處位置，倘以尖銳物體直接揮砍，除將造成外部皮肉傷外，亦極可能同時傷及重要臟器，導致生理機能嚴重受損死亡或大量出血死亡，或單因皮肉傷害嚴重而大量出血死亡，竟仍先基於殺人之不確定故意，在上址5、6樓間之內梯平台處，驟然由靠壁之水族箱與牆壁間縫隙，抽出西瓜刀1把，先以面對林思妤、一手推倒林思妤後用腳踩林思妤以為壓制、一手握住上開刀器之方式，朝遭推倒坐於地上的林思妤頸部、胸部位置揮砍1刀，然因西瓜刀刀刃部位較長乃先砍到林思妤身後內梯內之牆壁後始劃過林思妤前胸靠近鎖骨處，林正井之用刀力道因而受阻，惟仍使林思妤受有前胸靠鎖骨部分8公分之切割傷，林正井復接續朝遭推倒坐於地上的林思妤胸腹部揮砍數刀，林思妤倉促間僅得揮動雙手、以雙腳踢踹（踢踹時，林思妤之雙腳係先彎曲至胸腹部，再行踢出）林正井試圖阻擋林正井之攻擊，併大聲呼救，經該址6樓之 黃國 有聽聞有異，旋至5樓即見上情， 黃國有 雖立以手抓住林正井持刀的右手阻止林正井繼續揮刀，然林思妤仍已受有上述前胸8公分之傷害及右足背5公分、左大腿8公分深及股四頭肌斷裂、右拇指皮膚缺損2×1公分等多處切割傷暨左上臂挫傷瘀青等傷害，林思妤且對林正井告以「已流很多血，不要再砍了」等語，然林正井猶回稱：「既然流了這麼多血，就讓妳死，我不怕坐牢」等語，進而基於殺人之確定故意欲再持刀揮砍林思妤，惟因黃國有趁隙奮力推開林正井，併將5、6樓內梯處區隔內外的門鎖上，且報警處理後，將林思妤送往亞東紀念醫院急救，林思妤始倖免於死，員警則於同日晚間11時50分許，在上址5樓查獲林正井，並扣得林正井之前妻購買而屬其前妻所有之前揭西瓜刀1把。
二、案經林思妤訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、有爭執部分：證人林思妤、黃國有於警詢時之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文；查證人林思妤、黃國有於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，而其等於警詢時所為之陳述，核與其等於原審審理時所為之陳述大致相符，並無必要引為證據，是以，證人林思妤、黃國有於警詢時之陳述，既查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159之5所規定之例外情形，而被告之辯護人復就證人林思妤、黃國有於警詢時所為之陳述，認係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，是就此部分，應認證人林思妤、黃國有於警詢時所為之陳述，無證據能力。
二、無爭執部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：
陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人林思妤、蔡福島、黃國有檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。且林思妤、黃國有部分業經原審傳喚並給予被告交互詰問之機會，證人蔡福島部分，被告亦已捨棄對其交互詰問之權利（見本院準備程序筆錄，於本院卷第50頁背面），調查證據均已完足。
（二）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查內政部警政署刑事警察局於本案偵查時，受檢察官指定從事血跡ＤＮＡ鑑定，並將鑑定結果作成內政部警政署刑事警察局100年11月18日刑鑑字第1000140873號鑑定書1份，徵諸首揭說明，應屬刑事訴訴法第159條第1項規定之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，於同法第206條第1項規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定機關以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第208條第1項準用同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
（三）其餘本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證，除前開一有爭執之部分外），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據、理由訊據上訴人即被告（以下均稱被告）矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發當時沒有拿刀砍告訴人林思妤，林思妤是用剃眉刀自殘受傷將責任推給伊，案發前2天，林思妤與其妻起了爭執，然後其妻就拿西瓜刀劈林思妤的房門，後來伊太太就把刀子丟在6樓床鋪上，伊怕其妻會再使用，就把刀子拿去5樓魚缸後面，案發當天伊喝酒回來，伊跟房客蔡福島理論說鍋子被拿到房間裡面用，用完要拿出來，伊女兒就下來罵伊，然後大吼大叫，伊後來出去就看到林思妤在內梯的平台上面坐著，地上都流血，林思妤手按著膝蓋並對伊說伊流血了，伊就對林思妤說「真的被妳氣死了，為什麼要這樣傷害自己」，林思妤的傷應該是林思妤自己上去6樓時，用刮眉毛刀自殘造成的云云；然查：
㈠、被告如何於案發時地，先與分租房客蔡福島因細故發生爭執，嗣併由林思妤出面規勸，然被告因而對林思妤心生不滿，竟在內梯平台處，驟然由靠壁之水族箱與牆壁間縫隙，抽出扣案西瓜刀1把，以面對林思妤、一手推倒林思妤後用腳踩林思妤以為壓制、一手握住西瓜刀之方式，朝遭推倒坐於地上的林思妤頸部、胸部位置揮砍1刀，然因西瓜刀先砍到林思妤身後牆壁始劃過林思妤前胸，被告之用刀力道因而受阻，惟仍使林思妤受有前胸8公分之切割傷，被告復接續朝遭推倒坐於地上的林思妤胸、腹部揮砍數刀，林思妤倉促間僅得揮動雙手、以雙腳踢踹被告試圖阻擋被告往其胸部、腹部方向之攻擊，併大聲呼救，經該址6樓之黃國有聽聞有異，旋至5樓即見上情，黃國有雖立以手抓住林正井持刀的右手阻止林正井繼續揮刀，然林思妤仍已受有上述前胸8公分之傷害及右足背5公分、左大腿8公分深及股四頭肌斷裂、右拇指皮膚缺損2×1公分等多處切割傷暨左上臂挫傷瘀青等傷害，林思妤且對被告告以「已流很多血，不要再砍了」等語，惟被告猶回稱：「既然流了這麼多血，就讓妳死，我不怕坐牢」等語，並欲再持刀再繼續揮砍林思妤，然因黃國有趁隙奮力推開林正井，併將5、6樓內梯處區隔內外的門鎖上，且報警處理後，將林思妤送往亞東紀念醫院急救，林思妤始倖免於死，員警則於同日晚間11時50分許，在上址5樓查獲被告，並扣得前揭西瓜刀1把各情，經證人蔡福島、林思妤、黃國有等證述如下：
①、證人蔡福島於偵查中具結證稱：被告於100年7月17日晚間，
來敲伊房門，要伊還鍋子，後來告訴人就來伊房間，請被告不要吵，被告與告訴人出伊房間後，伊就鎖門， 伊有 聽到告訴人請被告回房間，然後被告叫告訴人回樓上，後來被告與告訴人就起爭執，伊最後聽到的是告訴人說「你推我」等語，伊就回去睡覺等語（見偵查卷第54頁）。
②、證人林思妤於偵查中結證稱：100年7月17日晚上11點10分，
伊在新北市○○區○○路1段20巷2弄3號5樓家中，因為聽到被告與房客蔡福島吵架，伊就去勸架，被告出了蔡福島房門後，蔡福島就把門鎖起來，被告就認為伊係在幫蔡福島，就跟伊吵架，接著，就從拱門門縫處拿出西瓜刀，把伊推倒後，接著就拿刀往伊頸部方向砍去，但因為是牆壁擋住，所以被告只有砍到伊的鎖骨，伊下意識就抵抗，但被告就拿刀砍傷伊四肢，接著，伊就大喊救命，請黃國有來救伊，黃國有過來後，有抓住被告的手，就請被告保持冷靜，且伊跟被告說伊已經流很多血，不要再砍了，被告就以台語說「即然流了這麼多血，就讓你死，我不怕坐牢」等語，伊邊流血，邊撐著房屋內梯想回房間，後來黃國有推開被告後，就關門來帶伊回房間，伊就打電話報警等語（見偵查卷第53頁）；於原審審理中結證稱：100年7月17日晚上11點多，伊有跟被告發生衝突，伊是下去勸架，因為被告在跟伊房客吵架，是11點10分下去勸架的，伊看到被告站在房客房間裡面，伊把被告勸出來，房客馬上把門關起來鎖著，後面伊爸爸就開始跟伊吵架，伊說到被告將房客嚇跑，擋伊財路，被告很生氣就說「好」「我擋妳財路」，然後就開始砍了，那時候伊在5樓的內梯裡，被告在內梯先推倒伊，腳踩著伊的胸口，然後從旁邊抽出西瓜刀開始猛砍，被告第一刀是朝伊脖子砍來，還好伊那時候是倒在地上的，所以剛好卡在牆壁地上那裡，就是朝伊的脖子砍，刀子卡到牆，所以從伊鎖骨旁邊劃過去，伊的胸部有受傷，長度8公分，就是這樣來的，當時伊自然反應、四肢掙扎，所以四肢有受傷，掙扎的時候，膝蓋有曲起來，膝蓋曲起來的位置點在伊的胸腹部位置，所以落刀的位置，如果不是因為伊的膝蓋有曲起來，應該是在伊的胸腹部，當時伊只能四肢掙扎，身體不能移動，所以任由被告砍，伊一直叫被告不要再踩了，後面伊一直喊黃國有，一直喊、喊很久，伊才聽到聲音下來，那時候伊已經全身都是血了，黃國有抓著伊，那時候渠等3個人在內梯的平台，黃國有抓著伊、阻止伊再繼續砍，這個過程伊有跟被告講說：「爸你不要再砍了，我已經流血了」，伊講了很多次，被告說：「妳既然流那麼多血，就讓妳死了」，然後後面伊看到黃國有已經沒有辦法阻止被告了，且開始要砍黃國有的腳掌，可見被告神智很清楚，伊對著黃國有的腳掌砍，黃國有就在那邊亂跳，但因為那個平台很擠，有伊腳沒力，爬不上去，伊是用雙手撐著身體上去，撐了3格階梯，伊就跟黃國有說不要跟被告理論、把被告推出去、門鎖起來，後來黃國有把伊抓回伊房間，伊用手機打電話給110，我打第一通給110，第二通撥給媽媽，等了15分、警察還沒有來，伊再撥了第2通給110，說伊快休克了，再撥第二通給伊媽媽說伊快休克了，之後伊就拿手機叫黃國有幫伊拍照，大概拍了3、4張吧，後面就聽到警員在敲內梯的5樓的門，後面伊就昏迷；案發當時沒有所謂伊自己拿刮眉毛刀傷害自己，被告從伊手上把刮眉毛刀搶過來這件事，當時是被告拿西瓜刀猛砍，是踩著伊，由上往下、由右往左砍，不可能是自殘的傷並且見骨等語（見原審100年11月7日審理筆錄）。
③、證人黃國有於偵查中結證稱：當天伊晚上9點多去找告訴人
，被告10點多回來時，伊有幫被告開門，伊聞到酒味，後來伊有聽到被告跟蔡福島爭執的聲音，告訴人就下樓去看，過了一下後，伊就聽到叫聲，就趕快下樓，伊在內梯就看到告訴人躺在內梯旁，全身都是血，被告踩著告訴人，拿刀揮砍告訴人，告訴人的手腳在阻擋時，因此被砍到，伊就趕快過去抓住被告的手阻止被告，伊有聽到告訴人說伊已經流很多血，不要再砍了，被告就以台語說「既然流了這麼多血，就讓你死，我不怕坐牢」，後來伊把被告推出去，就扶告訴人回6樓並報警等語（見偵查卷第54頁）；於原審審理中結證稱：100年7月17日晚上，伊有看到林思妤受傷的情形，伊衝到內梯，林思妤在5樓跟6樓之間的內梯，就看到林思妤躺在那邊，被被告拿刀這樣砍，就是在庭林正井先生，當時林思妤躺在地上的時候，被告用右腳壓著她，伊看到被告往告訴人身上砍的時候是往告訴人的身上跟腳來砍，身上是指鎖骨的部分（證人併用手比出脖子的部分），被告就是這樣一直亂揮，還有砍到腳，林思妤有用腳一直踢，被告下手砍林思妤時，林思妤有講，講說不要再砍了，已流很多血，被告是說：「既然流那麼多血了，我就讓妳死」，伊下去的時候抓住被告拿刀的手，然後伊一直叫姑丈不要這樣，勸被告不要這樣，被告是拿西瓜刀，刀子後來是警察有放在一個牆壁上面問伊是不是這隻，伊說是，不可能有被告所說當時林思妤手上有拿刮眉毛刀，是自殘，被告有去搶刮眉毛刀下來的這件事情，因為伊當時就在場等語（見原審100年11月7日審理筆錄）。
④、證人林思妤、黃國有、蔡福島就案發時地，被告因故與蔡福
島發生爭執，經林思妤出面規勸等情，證人林思妤、黃國有就被告持刀砍殺林思妤成傷之主要案情過程，互核相符，且有現場採證照片（見偵查卷第25-27頁）在卷可考；又告訴人因被告之攻擊行為，受有前胸8公分之傷害及右足背5公分、左大腿8公分深及股四頭肌斷裂、右拇指皮膚缺損2×1公分等多處切割傷暨左上臂挫傷瘀青等傷害，經送往亞東紀念醫院緊急施以清創、傷口修補及肌肉修補，右拇指植皮，2011年7月19日住院、2011年7月21日出院等情，亦有該院100年7月21日出具之診斷證明書在卷可參（見偵查卷第49頁），俱徵證人即告訴人林思妤前開指證，洵屬有據，應為真實，而可採信。
二、被告所辯（或辯護人為被告所辯）不可採之理由：
㈠、扣案西瓜刀係員警 陳信良 等接獲報案稱有殺人案而赴案發地點後，在被告上址住處之5、6樓間的內梯平台處旁，即靠壁之水族箱與牆壁間縫隙尋獲，雖員警陳信良等甫到場時，在5樓原未見血跡，被告併即手持刮眉毛刀對員警陳信良等告以林思妤係持刮眉毛刀自殺，經被告制止云云，然因被告所持之刮眉毛刀上並未有血跡，員警陳信良等因而未予置信，惟員警陳信良等嗣到5、6樓間的內梯平台處即發現地上都是血跡，林思妤則在6樓身上都是血，林思妤身旁的黃國有併指認林思妤係因遭西瓜刀砍，且被告即為拿西瓜刀砍林思妤之人，員警陳信良等因而於案發地點尋找後尋獲上開西瓜刀各情，經證人即新北市政府警察局土城分局金城派出所員警陳信良於原審審理中結證在卷（見原審100年11月7日審理筆錄）；又扣案西瓜刀經送驗鑑定後，於刀刃轉移棉棒上血跡確檢出一女性DNA-STR型別，而此型別與林思妤型別相符乙節，有原審卷附之內政部警政署刑事警察局100年11月18日刑醫字第1000140873號鑑定書可稽，佐以證人黃國有亦明確證稱扣案西瓜刀即為被告持以揮砍林思妤之物等語如前，參酌案發後林思妤左大腿及右足背均受有切割傷，該等傷口方向一致呈現由右上至左下的現象，有偵查卷附之相片可憑（見原審卷第188頁），則以林思妤係慣用右手之人，果被告所辯稱：係林思妤持刮眉毛刀自殘成傷云云屬實，則林思妤因自殘成傷之傷口應係呈現左上右下之方向，詎林思妤左大腿及右足背所受之傷勢乃均呈現由右上至左下的現象，此等傷勢部位，衡情，核非慣用右手者持刀自殘時所可造成，反而與遭右手持刀者以面對面方式砍殺時，傷者之傷勢部位，應係呈現由右上至左下的現象相符，復查告訴人之病歷雖顯示有多次受傷就醫之情形，其中99年4月27日當日伊主訴為：「與家人起爭執，不知被何物劃到」（見原審卷第55頁背面）；於98年9月13日主訴「遭人打傷」（見原審卷第69頁正面）；並於精神科就診時自述：曾經於97年10月10日有割腕之舉措（見原審卷第59頁），另於99年3月19日主訴：
「其以修眉刀及筆割傷自己」（見原審卷第71至74頁），業經原審調閱告訴人於醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院、板橋中興醫院病歷資料附卷可憑（見原審卷第53頁至74頁），其中主訴於97年10月10日自殘部分並未有任何病歷資料可佐，而99年3月19日之自殘部分，傷口並不深，僅係皮膚淺層傷害，於急診室縫合後隨即返家，有前開醫療財團法人徐元智醫藥基金會亞東紀念醫院病歷資料可憑（見原審卷第71至74頁），且查：本案告訴人提出之關於剃眉刀之相片型式為安全剃眉筆，總長約13.5公分，刀刃總計5公分，且刀刃部位係鋸齒型式，有相片2紙在卷可憑（見原審卷第195頁背面），與被告所指之剃眉刀後面是塑膠的，總長度約25公分，刀鋒部分長約10公分，寬約2.5公分之描述（見本院卷第147頁），就剃眉刀之長度部分固有未符，然所指顯均屬安全剃眉刀，且刀刃長度均不長，且把手處以塑膠製成，顯難造成大腿部深度肌腱斷裂之傷害，縱以被告所指告訴人自殘之剃眉刀長約10公分、寬約2.5公分，亦不致造成告訴人如左大腿8公分深及股四頭肌斷裂之傷口，且本案告訴人所受之前開傷害與告訴人於99年3月19日之傷害差異甚大，非可比擬，當非告訴人自殘造成。再倘告訴人自殘後欲嫁禍於被告，被告必然對告訴人甚為腦怒，當無可能再委曲求全地寫信向告訴人道歉，然查本案被告於案發後尚書寫伊向其女兒道歉認錯之書信1紙予告訴人，業據被告自承在卷（見本院卷第149頁），是被告辯稱：告訴人本次係以剃眉刀自殘而誣指伊砍殺云云，顯係卸責之詞，不足採信。再參以被告就其案發時曾經與告訴人有衝突並曾手持西瓜刀1把等情，於偵查中自承：伊案發當日伊與告訴人在5樓與
6樓樓梯口有爭執等語（見偵查卷第35頁），伊有持西瓜刀等語（見偵查卷第54頁），佐以告訴人及證人所證（詳如前項之①至③部分之證述）及如前項之④之各項書證資料、現場照片及西瓜刀上之血跡鑑定及扣案西瓜刀一把，堪信被告確於案發時與告訴人有爭執後，確以西瓜刀砍傷告訴人。
㈡、雖被告之辯護人為被告辯稱：房客即證人蔡福島並未聽聞告訴人大聲喊叫，顯見本案告訴人所受之傷害並非被告砍傷的云云，並聲請傳喚證人蔡福島之子 蔡宗樺 到庭，然蔡宗樺設籍於土城戶政事務所（見本院卷第74頁），經本院囑新北市政府警察局土城分局至蔡福島卷內留下之住址查察（其中一址為蔡宗樺學籍紀錄表上之住址），經該分局員警查察多次均無人在家，有該分局函文1紙在1址卷可憑（見本院卷第77頁），而經本院依職權再查蔡宗樺在學校內所留電話之申辦資料內之申裝地址及帳寄地址2址，依址傳喚後，亦無人收受傳票（見本院卷第123、141、142頁），是以證人蔡宗樺因住居所不明，無法傳喚（被告及辯護人於本院審理時陳明如無法傳喚即予捨棄），先此敘明。再查證人蔡福島固然係案發時案發地點之分租房客，伊並未聽到告訴人喊叫聲而出來營救告訴人，然證人蔡福島於偵查中已證稱：被告與告訴人出伊房間後，伊就鎖門，最後聽到是告訴人說「你推我」，然後伊就去睡覺等語（見偵查卷第54頁），是證人蔡福島顯然對於告訴人與被告之爭執習以為常，並不在意房門外所發生之事即逕自睡覺，尚難以證人蔡福島未聽聞告訴人大聲呼救即為有利於被告之認定。
㈢、雖告訴人曾有至醫院之精神科就診之紀錄，然依前開告訴人之病歷紀錄（即前開亞東醫院之病歷）顯示被告係因情緒因素就醫，並無妄想情形存在，且依告訴人於偵審迭次指訴之內容以觀，被告自始均精神正常、思慮清晰，前後所指並無互核不符之情形，且與其本次受傷情形及客觀上現場所留存之證物相符，當不得以告訴人曾至精神科就診即認其指訴不實，辯護人為被告辯稱：告訴人恐因精神病症之影響而誣指被告云云，亦不可採。
㈣、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例、84年度台上字第3179號、90年度台上字第1281號、91年度台上字第4893號判決參照）；經查：扣案西瓜刀係極尖銳之刀械，而頸部係人體內含重要呼吸器官之部位，胸、腹部均為重要臟器所處位置，倘以尖銳物體直接揮砍，除將造成外部皮肉傷外，亦極可能同時傷及重要臟器，導致生理機能嚴重受損及大量出血而死亡，此乃眾所皆知之事，而被告猶持扣案銳利兇器之西瓜刀，朝林思妤之頸部及胸腹部猛力揮砍，其行為足以使人致命，被告自無諉為不知之理；再以案發當時，林思妤係遭被告推倒後，以腳踩著胸口，併抽出西瓜刀揮砍，林思妤雖因自然反應而以四肢掙扎，並因於掙扎時，膝蓋有曲起來，膝蓋曲起來的位置點在林思妤胸腹部位置，所以遭被告持續揮砍落刀的位置，如果不是因為林思妤的膝蓋有曲起來，應該是在林思妤的胸腹部等情，經證人林思妤結證如前，顯徵被告所持西瓜刀利刃，更係集中攻擊林思妤之頸、胸、腹部位置，佐以林思妤左大腿之切割傷長達8公分併深及股四頭肌斷裂，可認被告揮刀時，用力甚猛，方導致如此深層之肌肉切割傷，參酌林思妤前址住處之上址5、6樓間之內梯平臺處、樓梯處、林思妤負傷後返回6樓住處之房間地面等處，均於案發後多處因之殘留有大片血跡，被告且於行兇之際，經林思妤求饒稱「已流很多血，不要再砍了」等語，然猶回稱：「既然流了這麼多血，就讓妳死，我不怕坐牢」等語，參以被告曾自承：伊覺得以西瓜刀砍胸口、四肢等多處，致被害人大量失血是在殺人等語（見偵查卷第35頁），俱徵被告對其行為有可能置林思妤於死、戕害其生命法益有所認識，存有該危害之發生並不違背其本意之不確定殺人之故意，嗣見林思妤流血嚴重時出言要讓林思妤死，而轉為確定之殺人故意。雖林思妤因經緊急送醫後，無立即生命危險，有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院100年10月14日亞醫歷字第1006410658號函附於原審卷可參，然查：本案被告係因證人黃國有之阻止，復經由黃國有之幫助將被告阻隔於隔間門外，始停止砍殺告訴人，業經告訴人及證人之黃國有證述明確，並有現場相片可憑，倘非證人黃國有即時出現並因而讓告訴人得以報警，告訴人遭被告拿西瓜刀猛力砍擊於地，當無法倖免於死，是上開告訴人就醫時之生命跡象穩定情形，仍難認被告無致林思妤於死之故意，是辯護人為被告所辯被告無致林思妤於死之故意，容屬避重就輕之詞，難以採憑。
三、論罪科刑部分及本院判決之理由：
㈠、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文；查被告為林思妤之父乙節，有偵查卷附之全戶戶籍資料查詢結果可憑（見偵查卷第29頁），是被告與林思妤間，具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱家庭成員關係；本件被告對於林思妤實施身體上之不法侵害行為，應構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，核屬家庭暴力罪無訛，惟家庭暴力防治法第2條第2項所定之家庭暴力罪，並無處罰之明文，自應適用刑法第271條第2項、第1項之規定論處，被告持西瓜刀數次揮砍林思妤之行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，即包括之一罪；又被告雖著手於殺人行為之實行，惟並未發生侵害他人生命法益之結果，為未遂犯，茲依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告僅因細故，竟即驟對親人為本案犯行，並造成告訴人身心俱創，犯後復未能坦然面對錯誤，猶飾詞卸責未見悔意，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6年，並說明本案經鑑驗之前開扣案西瓜刀1把，並無證據顯示係被告所有，且尚非屬違禁物，爰不於本案併予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國101年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。