裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十七年度上訴字第二七一號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃慕容律師被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第六八六號中華民國九十七年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度營偵字第三０五號、九十六年度偵字第七四五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之霰彈肆顆沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○明知非經主管機關之許可，不得持有具殺傷力之子彈，竟於民國（下同）八十年間左右，在其臺南縣白河鎮關嶺里果園內，收受真實姓名年籍不詳綽號「了尾榮」之成年男子所贈與交付之具殺傷力之制式霰彈六顆，而未經許可持有之。嗣於九十六年二月十一日上午十一時許，攜往臺南縣東山鄉南勢村四一之十八號旁梧叉溝山上，執行驅趕松鼠之看顧果園工作時，為警查獲，並扣得前開制式霰彈六顆。
二、案經臺南縣警察局白河分局報告暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院提示被告等均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
壹、被告乙○○有罪撤銷改判部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱，並有扣案之子彈六顆在卷可資佐證，該扣案子彈六顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑子彈六顆（試射二顆，剩餘四顆），均係12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力。」有該局九十六年三月十九日刑鑑字第０九六００二八０三七號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第十一至十三頁），被告乙○○自白與事實相符，應可採信。事證已臻明確，被告乙○○持有子彈犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院九十五年度臺上字第二二五０號判決要旨參照）。被告乙○○固自八十年間起即持有前開制式霰彈，而繼續持有至九十六年二月十一日始為警查獲，持有期間槍砲彈藥刀械管制條例雖經多次修正，依前開說明，仍應依持有行為終了時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處，而不生新舊法比較適用，附此敘明。查被告乙○○持有行為持續至九十六年二月十一日，非僅在八十年間左右，被告乙○○辯護人辯稱：被告於八十年間左右持有制式霰彈，已時效完成，應為免訴判決云云，認被告乙○○持有行為，為八十年間左右，顯法律見解有誤，不足採信。
三、原審予被告乙○○論罪科刑，固非無見。惟檢察官就被告乙○○持有此子彈有罪部分，係與後述持有獵槍無罪部分，認係一持有行為同時持有槍枝及子彈之想像競合關係，即以裁判上一罪起訴，此時法院如認為部分有罪，亦僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴裁判上一罪，故不另為無罪諭知已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決。原判決既認被告乙○○被訴持有子彈部分，成立犯罪，復就被告乙○○其餘被訴持有槍枝犯行，另行諭知該部分無罪之判決，洵有適用法則不當之違誤。檢察官上訴指摘及此，為有理由；另指摘原判決量刑過輕，則為無理由。原判決就被告乙○○部分既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷被告乙○○部分改判之。爰審酌被告乙○○無重大犯罪前科（其僅曾酒後駕車，經臺灣雲林地方法院於九十一年間判處罰金二萬元），所持有霰彈數量非鉅，外觀已斑駁鏽蝕，係為驅趕果園內松鼠使用，未持以危害社會治安，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑二月，併科罰金新台幣二萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新台幣一千元折算一日，以資懲儆。被告乙○○辯護人請求依刑法第五十九條規定酌減其刑及宣告緩刑云云，然本院審酌被告乙○○所持有前開霰彈係屬制式霰彈，殺傷力非改造子彈所可比擬，持有期間長達十餘年等情，認尚無顯可憫恕之情及諭知緩刑之餘地，附此敘明。扣案之霰彈六顆，經試射二顆後，剩餘四顆係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收。至試射之霰彈二顆，業喪失子彈之功用，無庸併予沒收。檢察官起訴被告持有獵槍部分，尚屬不能證明犯罪，詳如後述，乃不另為無罪判決之諭知。
乙、被告甲○○無罪上訴駁回及乙○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○原經主管機關之許可，合法持有如附表一所示之制式霰彈槍一枝，詎其雖知未經主管機關之許可，不得擅自出借該制式霰彈槍予他人，竟於九十六年二月十一日上午十時許，將附表一所示之制式霰彈槍出借予被告乙○○，而被告乙○○亦明知非經主管機關之許可，不得持有制式霰彈槍，竟仍予以收受而持有之。被告乙○○旋即將該制式霰彈槍及前述制式霰彈六顆，攜至臺南縣東山鄉南勢村四一之十八號旁梧叉溝山上。嗣於同日上午十一時許，為警查獲並扣得附表一所示之制式霰彈槍一枝。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百０一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，合先敘明。
三、公訴人認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項未經許可出借制式霰彈槍罪嫌，被告乙○○涉犯同條第四項未經許可持有制式霰彈槍罪嫌，無非以被告甲○○、乙○○之供述及內政部警政署刑事警察局之槍枝鑑定報告為主要論據。訊據被告甲○○固坦承於九十六年二月十一日上午十時許交付附表一所示制式霰彈槍予被告乙○○一節，被告乙○○亦坦承於同日上午十時許自被告甲○○處拿取如附表一所示之制式霰彈槍等情，惟被告甲○○辯稱：伊是請乙○○管理伊之竹園及水果園，因松鼠猖獗，破壞果實生長，乃交槍予乙○○驅趕松鼠，是用槍桿去敲竹子，嚇走松鼠云云；被告乙○○辯稱：伊受雇甲○○管理其竹園及水果園，當天係持槍，係去驅趕松鼠云云。
四、經查：
(一)被告甲○○持有如附表ㄧ所示之制式霰彈槍，乃其祖先自日治時代流傳，由其父 李乾木 於六十二年間取得自衛槍枝執照後，再由其於八十七年十二月二十三日依法辦理繼承，續領有自衛槍枝執照（詳如附表二所示）乙情，業經臺南縣警察局白河分局九十六年六月二十八日以南縣 白警 三字第０九六０００六七八八號、內政部警政署九十六年七月四日警署保字第０九六００九三二０八號函、臺南縣警察局九十六年七月五日南縣警保字第0000000ㄧ五０號函函覆屬實（見一審卷第三０至五十二、六十八之一、六十九至九十七頁），足徵附表ㄧ所示之制式霰彈槍，係被告甲○○繼承，經許可，合法持有之槍枝。
(二)而被告乙○○之父 李煌錦 亦持有乙種獵槍一枝，並領有自衛槍枝執照，被告李煌錦死亡後，被告乙○○有酒醉駕車前科，其兄 李慶旺 遷移臺北居住工作，均無法辦理槍枝繼承，改由其母李 沈淑娥 繼承，其母 李沈淑 娥死亡後，因被告乙○○及其兄李慶旺均無法辦理繼承，由李慶旺向警局申請價購，於為警價購前，均係被告乙○○負責保管持有乙情，為證人李慶旺證述明確（見一審卷第二五八頁），並經證人 沈啟賢 於原審證稱：「（另外李煌錦登記持有之獵槍，均放在乙○○處？）是。」「（李煌錦登記持有之獵槍，由何人使用？）應該是乙○○在保管使用，因都放在他那裡。」「因為乙○○、李慶旺兄弟有前科，分局不同意。」（見一審卷第二
四七、二四八、二五一頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表、內政部警政署九十六年七月二日警署保字第０九六００九００七四號函檢送之自衛槍枝管理條例、臺南縣警察局白河分局九十六年十一月十二日南縣白警偵字第０九六００一一九二二號函檢送之自衛槍枝繼承資料可憑（見一審卷第
六、五十七至六十八、一九二至二一二頁），顯見被告乙○○確實有使用、保管及保養霰彈槍之能力，但其父持有之獵槍於案發前業由警局收購。
(三)被告甲○○與乙○○係堂姐弟關係，居住於臺南縣白河鎮關嶺里關子嶺ㄧ０五號四合院內，甲○○住於右邊，乙○○住於左邊，二邊互通，沒有圍牆間隔，為證人李慶旺供述在卷（見一審卷第二五四頁），並為管區警員沈啟賢證實（見一審卷第二四四頁）。而被告甲○○為獨生子女，案發當時已五十九歲，單身，名下有十二筆農地，並與被告乙○○之父親李煌錦共同承租嘉義林區管理處大埔事業區第十林班地，平日以種植桂竹、檳榔等農作物維生，有臺南縣白河鎮戶政事務所九十六年七月三日南縣白戶字第０九六０００００九二二號函檢送之戶籍資料、稅務電子閘門財產所得調件明細表、臺南縣白河地政事務所九十六年九月十一日所登字第０九六０００五二五九號函檢送之土地登記公務用謄本及行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處九十六年十月九日嘉政字第０九六五一一一四二五號函覆屬實（見一審卷第五十四至五十五、ㄧ二一至一三０、一三三至一五九頁）；被告乙○○則名下無任何土地，亦未另外從事其他工作，平日均以為被告甲○○代為管理農地維生，亦為經證人李慶旺、沈啟賢於原審證述在卷，復有前開戶籍謄本、稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑。再據證人李慶旺證稱：「（乙○○平日作何事？）幫甲○○看顧果園，本身沒有工作。因甲○○年紀太大了，沒有充足能力看顧果園，請乙○○幫忙，生活由甲○○照顧。」「（當時承租林班地由何人照顧？）我父親李煌錦、乙○○、二伯及甲○○共同照顧。」「（父親李煌錦、二伯李乾木過世後，該大埔區第十林班地由何人照顧？）乙○○、甲○○。」（見一審卷第二五七、二五九頁）。被告甲○○於原審辯稱：其年事已高，因無法獨立照顧其所有及承租之農地，平日均與同住之被告乙○○共同管理等情，應可採信。
(四)被告甲○○合法持有之如附表ㄧ所示制式霰彈槍，據證人即辦理槍枝繼承登記之管區警員沈啟賢於原審證述：「（你平日有無去他們家詢問獵槍如何使用？）依規定，每月要去查訪一次。但實際上我沒有去問過。他們擁有自衛槍枝執照。我去查訪戶口有看到二枝獵槍放在乙○○房間，因乙○○對於槍枝比較瞭解。」「（甲○○辦理繼承登記後，你有無再去她家查訪獵槍狀況？）有。去對自衛槍枝執照及看槍機號碼有無符合。」「（多久去一次？）一個月一次，因規定自衛槍枝每月要查訪一次。」「（你去查訪時，甲○○獵槍放於何處？）甲○○有時將獵槍放在她那裡，有時將獵槍放在乙○○那裡。獵槍如不保養，很容易生鏽。」「（有無問甲○○為何將獵槍放在乙○○處？）她說要讓乙○○保養，上黃油。」等語（見一審卷第二四四、二四六、二四七頁），證述被告甲○○繼承之該霰彈槍，平日均交由同住並為其管理農地之堂弟即被告乙○○保管及保養。
(五)被告甲○○名下之十二筆農地，與李煌錦共同承租嘉義林區管理處大埔事業區第十林班地，據證人沈啟賢與李慶旺於原審均證稱：當地農地松鼠猖獗，松鼠危害農作物情形嚴重，破壞農作物之生長，進而影響農民之營收，因此，當地人均十分痛恨松鼠等語（見一審卷第二四八、二五七頁），證人李慶旺更證稱：「（獵槍作何用途？）趕松鼠，因松鼠會吃農作物。我父親當時就如此做。」「（是否曾問甲○○不會使用槍，但留下獵槍，要如何使用驅松鼠？）就拜託乙○○幫忙趕松鼠。」「（乙○○是否會使用獵槍？）會。」（見一審卷第二五五、二五六頁），原審詢問管區警員人沈啟賢：「有無聽聞當地居民拿獵槍趕松鼠？」亦答：「有，之前也是這種情形被查獲。」（見一審卷第二五二頁），足證被告乙○○之父親李煌錦，即有使用霰彈槍驅趕松鼠之習慣，使用槍枝驅趕松鼠已成為當地農民之習慣。而被告甲○○名下之土地及與李煌錦共同承租之土地均係請被告乙○○管理，工作內容包含驅趕松鼠在內，亦據證人李慶旺證稱：「（父親李煌錦、二伯李乾木過世後，該大埔區第十林班地由何人照顧？）乙○○、甲○○。」「（甲○○的地及承租的地，如農作忙不過來，如何處理？）請乙○○幫忙。」「（請乙○○幫忙，是否包含趕松鼠？）是。」（見一審卷第二五九頁）。公訴人上訴指摘：單純交付槍枝而無子彈，如何驅趕松鼠等語，顯不瞭解當地之使用槍枝驅趕松鼠之習慣。況被告二人於原審均供述附表一所示霰彈槍於驅趕松鼠後，仍須立即交還予被告甲○○，而非任由被告乙○○持之任意使用，可見被告甲○○並無將如附表一所示霰彈槍之持有管理權限交予被告乙○○之意，而係被告乙○○在被告甲○○之指揮監督之下，暫時拿取如附表一所示之霰彈槍進行驅趕松鼠之工作，並無出借而交付霰彈槍之犯意。至被告乙○○在臺南縣東山鄉南勢村四一之十八號旁梧叉溝山上休息時，為警查獲，該地距離被告甲○○所有之農地三公里，據被告乙○○供稱：當天是拿槍去替我兄之竹子園趕松鼠（見本院卷第四十五頁），仍係在被告甲○○之指揮監督之下，用於驅趕松鼠，並非不法使用。
(六)綜上所述，由被告甲○○所持有如附表一所示霰彈槍之原因、槍枝平日保養及其農地管理情況，與被告乙○○之生活狀況等情節，可證被告甲○○與被告乙○○乃係同財共居，被告甲○○請被告乙○○管理其果園，將持有之附表一所示霰彈槍交由被告乙○○保管及保養，並持之驅趕松鼠，以避免松鼠危害農作物之生長及營收。原審認「被告乙○○乃被告甲○○之手足之延伸」，引起公訴人諸多指摘，用詞尚非妥適。易言之，被告乙○○乃與被告甲○○管理果園，在被告甲○○指揮監督下，為被告甲○○保養如附表一所示霰彈槍及從事看管果園之工作，而在被告甲○○本於指揮監督被告乙○○從事看管果園執行驅趕松鼠之任務情況下，將如附表一所示之霰彈槍暫時交付予被告乙○○執行前開工作，是如附表一所示霰彈槍仍在被告甲○○之支配管領權限範圍，並非將前開霰彈槍出借予被告乙○○，任由被告乙○○享有對前開霰彈槍獨立支配管領權限之意。故被告乙○○僅在被告甲○○之指揮監督下暫時拿取如附表一所示霰彈槍執行驅趕松鼠等看管果園工作，被告乙○○亦無藉此獲取並建立對於如附表一所示霰彈槍之獨自支配管領關係，自無對如附表一所示霰彈槍重新建立持有關係之意。而如附表一所示霰彈槍又係被告甲○○合法持有者，亦難謂被告乙○○乃未經許可持有制式霰彈槍至明。縱如附表一所示霰彈槍經囑託鑑定結果係屬制式霰彈槍而具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十六年三月十九日刑鑑字第０九六００二八０三七號槍彈鑑定書在卷可參，亦無法據此推認被告甲○○係基於出借霰彈槍之犯意，被告乙○○有未經許可持有霰彈槍之犯行。公訴人認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項之罪嫌、被告乙○○涉犯同條例第八條第四項之罪嫌，均屬不能證明被告等犯罪。
五、原審以被告甲○○犯罪不能證明，為被告甲○○無罪判決之諭知，本院經核原判決理由雖未盡相符，結論仍屬相同，應予維持。公訴人上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至被告乙○○此部分犯罪不能證明，因公訴人認與上述有罪部分，有裁判上一罪關係，則不另為無罪判決之諭知，已詳述如前。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國97年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表一：公訴人所指被告甲○○出借、被告乙○○持有之制式霰
彈槍┌──────────┬───────┬──────┐│槍枝名稱│槍枝編號│備註│├──────────┼───────┼──────┤│12GAUGE制式霰彈槍│第0000000000號│具有殺傷力。│││（自衛槍枝槍││││號：94.01.3臺││││內乙字第941524││││號）││││││└──────────┴───────┴──────┘附表二：被告二人祖先所流傳之自衛槍枝┌─┬───────────┬──────────────┐││槍枝名稱│備註│││││├─┼───────────┼──────────────┤││乙種單管獵槍（槍身、槍│1.製造廠商：日造。│││機號碼：2256，即本件制│2.李乾木持有，原始發照日期為││1│式霰彈槍）│62年3月31日，臺內警乙字第││││3851號（原始申請文件均已逾││││保存年限銷燬）。││││3.李乾木死亡後，被告 李叔霞 係││││獨生子女，於87年12月23日繼││││承，自衛槍枝編號：94年1月││││31日，內警乙字第941524號││││。││││4.自衛槍枝執照每2年換發1次。│├─┼───────────┼──────────────┤││乙種單管獵槍（槍身、槍│1.製造廠商：日造。│││機號碼1930）│2.李煌錦持有，原始發照日期為││││62年3月31日，臺內警乙字第││2││3850號（原始申請文件已逾保││││存年限銷燬）││││3.李煌錦死亡後，由其妻李沈淑││││娥繼承，93年10月16日，臺內││││警乙字第941525號。││││4. 李沈淑娥 死亡後，其子李慶旺││││（被告乙○○拋棄繼承）於96││││年1月15日提出自衛槍枝收購││││申請，經臺南縣警察局於96年││││1月19日核撥1萬元收購。│└─┴───────────┴──────────────┘