裁判字號：最高法院92年台上字第2536號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二五三六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年二月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二○四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分不當之判決，改判仍處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：原判決事實欄認定：由鄭○章駕駛計程車搭載上訴人與大陸女子劉○菊至克來旅館等情，然原審兩次勘驗錄影帶，卻僅見上訴人靠近計程車邊，未見上訴人與劉○菊自鄭○章所駕駛計程車下車、上車，上訴人既未自該車下車，可見上訴人未與鄭○章同往克來旅館，原判決之認定與事實不符等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又犯刑法第二百三十一條第一項前段圖利使人為性交罪，以有營利之意圖為其犯罪構成要件之一，不以實際已得利為其犯罪構成要件。原判決事實欄認定，上訴人意圖營利，與鄭○章等共同媒介劉○菊、孫○蘭分別與男客鄭○文、林○何為性交易，為警在克來旅館查獲等情，依上說明，上訴人已成立刑法第二百三十一條第一項前段之罪。至男客已否交付性交易對價，上訴人與鄭○章等朋分比例如何，上訴人得利若干，均與上訴人成罪無關，原審就上開事實，不為無益之調查，不得指為調查未盡。上訴意旨指其行為，應僅止於未遂而不罰，洵有誤會。再原判決採信鄭○章、劉○菊所為不利上訴人之陳述，並資為論罪基礎，當然排除其二人所為有利上訴人之證言，原判決就此未詳敍其取捨之心證理由，雖稍嫌疏漏，但與判決主旨尚無所影響。至上訴人犯罪所得，並非違禁物，亦未扣案，原判決未併予宣告沒收，難謂有不適用法則之違法。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十三日
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