裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第1419號刑事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：賭博等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第1419號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○
丁○○上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8476號、第9844號、第10952號），本院判決如下：
主文己○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號
1所示之物沒收；又共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號2所示之物沒收；又犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號3所示之物沒收。應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號
1至3所示之物均沒收。丁○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、己○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，且不得在公眾得出入之場所與人賭博財物，竟分別為下列之行為：
㈠己○○為附表編號1所示「 高山菁 檳榔攤」之負責人，基於
經營電子遊戲場業及賭博之犯意，未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，於附表編號1所示之時間，在公眾得出入之「高山菁檳榔攤」內，擺放其所有會產生聲光、圖案等效果之賭博性電子遊戲機「大聯盟彩金」1台，供不特定人以新臺幣（下同）10元硬幣投幣打玩，並於99年3月初僱用不知情之 嚴翊玲 （另經檢察官為不起訴處分）為店員，而違法經營電子遊戲場業，並以前開電子遊戲機與不特定之人賭博財物。其賭博方式為賭客以10元硬幣投入上開電子遊戲機內，可開10分之分數，按1分押1注之比例，在機台上按選圖案，如押中則可贏得倍數不等之積分，如未押中，則其押注之分數即歸零，賭客於賭完後，即可依機台上之分數，按原比例直接退幣。嗣於99年3月3日19時50分許（起訴書誤載為同日20時25分許），為警在「高山菁檳榔攤」臨檢時查獲己○○所有如附表編號1所示之物，除將上開電子遊戲機台交由己○○代保管外，上開機台IC板及機台內現金共92
0元則均已扣案。㈡己○○為附表編號2所示「皇冠檳榔攤」之負責人，僱用丁
○○為店員，渠等共同基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，均未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，於如附表編號2所示時間，在公眾得出入之「皇冠檳榔攤」內，由己○○擺放其所有會產生聲光、圖案等效果之賭博性電子遊戲機「大聯盟彩金」1台，供不特定人投入10元硬幣打玩，丁○○則負責看顧上開賭博性電玩機台及兌換硬幣予不特定賭客等工作，共同違法經營電子遊戲場，並以前開電子遊戲機與不特定之人賭博財物，再由己○○、丁○○對分上開營業所得。其賭博方式為以10元硬幣投入上開電子遊戲機內，可開10分之分數，按1分押1注之比例，在機台上按選圖案，如押中則可贏得倍數不等之積分，如未押中，則其押注之分數即歸零，賭客於賭完後，即可依其所餘積分按原比例直接退幣。嗣於99年3月15日12時50分許，為警在「皇冠檳榔攤」臨檢查獲己○○所有如附表編號2所示之物，除將上開電子遊戲機台交由己○○代保管外，上開機台IC板及機台內現金共3,610元、記帳紙條明細1張則均已扣案。
㈢己○○為附表編號3所示「宋家黑輪店」之負責人，基於經
營電子遊戲場業及賭博之犯意，未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，於如附表編號3所示之時間，在公眾得出入之「宋家黑輪店」內，擺放會產生聲光、圖案等效果之賭博性電子遊戲機「大聯盟彩金」1台，供不特定人以10元硬幣投幣打玩，而違法經營電子遊戲場業，並以前開電子遊戲機與不特定之人賭博財物。其賭博方式為賭客以10元硬幣投入上開電子遊戲機內，可開10分之分數，按1分押1注之比例，在機台上按選圖案，如押中則可贏得倍數不等之積分，如未押中，則其押注之分數即歸零，賭客於賭完後，即可依機台上之分數，按原比例直接退幣。嗣於99年3月23日13時許，為警在「宋家黑輪店」臨檢查獲，並扣得己○○所有如附表編號3所示之物。
二、案經高雄縣政府警察局戊○分局、甲○分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此於刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之部分證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，雖為傳聞證據，惟均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均知該等證據為被告以外之人於審判外之陳述，已表示對證據能力無意見（見院二卷第25頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，又本院審酌上開證據作成當時之過程等情況，認該等供述皆係渠等本於自由意志所為，並無不當取供等情形，因認以之作為本案之證據應屬適當。是依上開刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○、丁○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見院二卷第40頁正面），核與證人嚴翊玲於警詢、偵訊中之證述（見警一卷第1、2頁、偵一卷第7、8、13、14頁）及證人乙○○於本院審理時之證述（見院二卷第25頁反面、第26頁正反面）均相符，復有高雄縣政府警察局戊○分局一組及內門分駐（派出）所99年3月3日之臨檢紀錄表1紙（見警一卷第5頁正面）、高雄縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警一卷第8至10頁）、高雄縣政府警察局戊○分局99年3月15日臨檢紀錄表、高雄縣政府警察局戊○分局扣押筆錄、押物品目錄表各1份（見偵二卷第15至18頁）、高雄縣政府警察局戊○分局99年3月15日電子遊戲機機台代保管單（見偵二卷第23頁）、記帳紙條明細1張（見偵二卷第22頁）、高雄縣政府警察局甲○大社分駐所臨檢紀錄表、高雄縣政府警察局甲○分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警二卷第4至7頁）、現場照片共20張在卷可稽（見警一卷第16至20頁、偵二卷第24頁正面、警二卷第10至12頁）。至檢察官起訴意旨雖認：被告丁○○提供其所經營之「皇冠檳榔攤」，予被告己○○擺設賭博性電子遊戲機「大聯盟彩金」1台云云。然上情為被告丁○○所堅詞否認，並辯稱：「皇冠檳榔攤」的老闆是被告己○○所經營，我是被他僱用等語。經查，被告於查獲當日警詢時及本院審理時，均已明確供稱：被告己○○是「皇冠檳榔攤」之負責人等語（見警二卷第11、12頁、院二卷第25頁正面），核與證人即共同被告己○○於本院審理時具結證稱：「皇冠檳榔攤」是我所經營，被告丁○○是我所僱用等語（見院二卷第27頁）及證人乙○○於本院審理時證稱：我於98年12月底有問過被告丁○○那邊工作1個月多少錢，她說1萬多，並說係己○○僱用的等情（見院二卷第26頁正面）均相符，自非不足採信。是檢察官雖提出共同被告己○○警詢、偵訊之供述，而認「皇冠檳榔攤」係被告丁○○所經營，然既與證人即共同被告己○○、證人乙○○於本院審理時之上開證述不符，亦乏其他積極證據可資證明，本院自難採信，併予敘明。綜上，堪認被告2人所為前揭任意性自白與事實相符，渠等有上揭事實欄所載非法經營電子遊戲場業及賭博犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第10條第1項、第15條分別定有明文。又同條例第4條第2項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧、善良風俗、保障公共安全及國民身心健康。苟有違反該禁止規定，即應依刑法賭博罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之犯罪構成要件。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質，因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。經查，被告己○○、丁○○所為如事實欄所載之犯行，客觀上屬於以反覆同種類之對賭行為為目的之社會活動，縱渠等所擺放之賭博性電子遊戲機具數量雖少，且另有經營檳榔攤等行為，惟揆諸前揭說明，均無礙於被告2人構成違反電子遊戲場業管理條例第15條，而犯同條例第22條之罪。是核被告己○○、丁○○就上揭事實欄所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪（下稱非法經營電子遊戲場業罪）及刑法第266條第1項前段賭博罪。被告己○○與丁○○，就事實欄一、㈡所載之非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。又被告2人所犯非法經營電子遊戲場業犯行，本具反覆、持續性質，是渠等就上揭事實欄所犯非法經營電子遊戲場業罪，雖各反覆持續相當期間，然於各場所為警查獲前分別所為之反覆經營行為，各係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為之行為，衡諸上開判例意旨，各應僅論以一罪。另被告2人以一行為同時觸犯上開非法經營電子遊戲場業罪及普通賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法經營電子遊戲場業罪處斷。再者，經營電子遊戲場業，應以不同之營業場所，分別向主管機關申請營利事業登記，始得營業，是被告己○○未經申請營利事業登記，而在事實欄所載3個不同場所經營電子遊戲場業，即屬各別違反電子遊戲場業管理條例第15條，而犯同法第22條之獨立數罪，非得論以集合犯之實質一罪，此與在同一場所持續反覆而為之經營行為尚屬有間，是被告己○○先後3次所犯非法經營電子遊戲場業罪，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰（共3罪）。爰審酌被告己○○曾有違反家庭暴力防治法前科之素行（經判處拘役，且現於緩刑中，不構成累犯），被告丁○○前無犯罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，被告己○○先後3次擺設賭博性電子遊戲機均各僅1台，且擺放時間未久即為警查獲，所生危害尚非重大，被告2人犯後於本院審理中均坦承犯行，態度尚佳，另衡以被告己○○為負責人，涉犯本案程度較重，被告丁○○僅為受僱於被告己○○之員工，涉犯本案程度較輕，及被告2人分別之犯罪動機、目的、手段、智識程度（被告
2人均國中畢業）、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文之刑，並就被告己○○部分，定其應執行之刑，復就被告2人均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資警懲。又如附表編號1所示之物，分別係事實一、㈠該次犯罪當場賭博之器具及在賭檯之財物；如附表編號2所示之物，其中電子遊戲機「大聯盟彩金」1台（含IC板1塊）及上開機台內現金共3,610元，分別係事實一、㈡該次犯罪當場賭博之器具及在賭檯之財物；如附表編號3所示之物，分別係事實一、㈢該次犯罪當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，均依刑法第266條第2項宣告沒收之。至附表編號2中所示之記帳紙條1張，為被告己○○所放置及填寫，用以統計電子遊戲機台內投幣與退幣之數量，此觀被告己○○警詢、偵訊中所述自明（見偵二卷第9、39頁），堪認屬被告己○○所有，且係供事實一、㈡該次犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告己○○意圖營利，於附表編號1、3所
載時間，提供附表編號1、3分別所示之檳榔攤、黑輪攤，各設置賭博性電子遊戲機「大聯盟彩金」1台；另被告丁○○與被告己○○共同基於意圖營利而提供賭博場所之犯意聯絡，於附表編號2所載時間，由被告丁○○提供如附表編號
2所示之檳榔攤即公眾得出入之場所，予被告己○○擺設賭博性電子遊戲機「大聯盟彩金」1台，供往來不特定賭客兌換硬幣賭博，而共同意圖營利供給上開賭博場所，因認被告
2人均另涉有刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參考）。㈢刑法第268條前段之罪，係以行為人於主觀上有營利之意圖
始克成立，此所稱之營利，應係指行為人所圖得之利益，係「提供賭博場所」此犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。是以，縱客觀上行為人確透過具射倖性之對賭行為，而於不確定之偶然機會下贏得財物，惟該財物因非屬行為人「提供賭博場所」所獲取之直接對價，自與所稱之營利並不相侔，行為人主觀上自亦無何營利之意圖可言，而僅具賭博之犯意。經查，皇冠檳榔攤之負責人應係被告己○○，被告丁○○係被告己○○所僱用等情，已詳如前述（見第一點所述）。又被告己○○等人雖以賭博性電子遊戲機具代替自己與不特定之賭客對賭，惟其是否可贏取財物，仍繫於具有射倖性性質之賭博行為，即縱依該賭博機具之設計結構，將使店家之獲勝機率較高，惟其輸贏與否，仍係依憑偶然之機率以決定財物之得喪；況遍查本案卷附資料，公訴人並未提出其他具體證據足資證明被告2人另就「提供賭博場所」之行為，以計時或向贏家收取如場地費或抽頭費等費用之方式，而得有具體之利益對價。故揆諸前揭說明，自難認被告2人有藉此營利之意圖，即其所為尚不該當於該罪之構成要件，而無從令被告2人負意圖營利供給賭博場所罪責，本應為被告2人被訴意圖營利提供賭博場部分，為無罪之諭知，惟因公訴人認被告2人此部分若有罪，與前揭賭博罪及非法經營電子遊戲場業罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國99年8月25日
刑事第五庭法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月25日
書記官王珮樺附錄法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌─┬─────────┬────────┬──────────────┬──────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│查獲之物（即沒收之物）│備註││號│││││├─┼─────────┼────────┼──────────────┼──────┤│1│自99年2月25日起至│高雄縣戊○鎮中華│電子遊戲機「大聯盟彩金」壹台│除上開電子遊│││99年3月3日19時50│路1025號「高山菁│（含IC板壹塊）及上開機台內現│戲機台交由被│││分為警查獲時止│檳榔攤」│金共新臺幣玖佰貳拾元│告己○○代保││││││管外，機台IC││││││板及機台內現││││││金均已扣案。│├─┼─────────┼────────┼──────────────┼──────┤│2│自99年1月25日起至│高雄縣戊○鎮旗屏│電子遊戲機「大聯盟彩金」壹台│除上開電子遊│││99年3月15日（原誤│路台三線410Ｋ「│（含IC板壹塊）、上開機台內現│戲機台交由被│││載為「98」年3月15│皇冠檳榔攤」│金共新臺幣叁仟陸佰壹拾元及記│告己○○代保│││日，已據公訴人當庭││帳紙條壹張。│管外，機台IC│││更正）12時50分為警│││板、機台內現│││查獲時止│││金及記帳紙條││││││1張均已扣案││││││。│├─┼─────────┼────────┼──────────────┼──────┤│3│自99年3月10日起至│高雄縣大社鄉成功│電子遊戲機「大聯盟彩金」壹台│均已扣案。│││99年3月23日13時為│6巷2號「宋家黑│（含IC板壹塊）及上開機台內現││││警查獲時止│輪攤」│金共新臺幣壹佰陸拾元││└─┴─────────┴────────┴──────────────┴──────┘