臺灣高等法院臺南分院108年度軍侵上訴字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年軍侵上訴字第7號刑事判決

裁判日期：民國108年08月13日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度軍侵上訴字第7號上訴人即被告 吳承儒 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院108年度軍侵訴字第1號中華民國108年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第4277號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○現役軍人對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑參年柒月。
犯罪事實
一、乙○○於民國107年3月15日至同年7月10日間為現役軍人，明知代號0000-000000之女子（民國00年00月出生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱甲女）為未滿14歲之少女，竟基於違反甲女性自主意願之犯意，於107年5月12日下午3時許，在甲女位於雲林縣斗六市住處之房間內（地址詳卷），利用其與甲女單獨在房間，未得同意而逕行撫摸甲女胸部、腰臀過程，迭遭甲女以手推開方式表達反對之意，竟仍違反甲女之意願，以手指進入甲女陰道方式，不顧甲女以手推開之反對，對甲女為性交1次。
二、案經代號0000-000000甲（甲女之母）訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文；另行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本判決書為避免被害人即少年甲女之身分遭揭露，關於甲女、甲女之母、Ｂ男姓名或年籍等資料，因有揭露足以識別身分資訊之虞，爰依上開規定，均僅記載代號及節錄地址。
二、「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：(一)陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。(二)前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」，軍事審判法第1條第2項定有明文。又現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項亦有明文。查被告乙○○於107年3月15日入伍，迄同年7月10日退伍，於行為時為現役軍人，有被告之個人兵籍資料查詢結果單在卷可參（原審侵訴卷第89頁），復為被告坦認不爭；現時並非政府依法宣布之戰時，被告所犯者係屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定「妨害性自主罪章」之罪，揆諸首揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，故本院自有審判權。
三、本判決引為證據資料之審判外陳述，經當事人及辯護人同意其證據能力（本院卷第71頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承於前開時、地，將手伸入甲女褲內而以手指進入甲女陰道之方式，對甲女為1次性交行為，惟否認強制性交之犯行，辯稱：伊因甲女當下並未反抗，亦未明確拒絕，誤以為她同意，伊主觀上並無違反甲女意願之意思；且伊不知該時甲女未滿十四歲云云。經查：
(一)被告於前開時、地，利用其與甲女單獨在房間之際，以手指插入甲女陰道1次等情，業據被告於原審及本院坦承不諱，核與證人即被害人甲女於偵審時證述相符（他字卷第9至10頁、原審軍侵訴字第1號卷第65頁、本院卷第142頁），復有被告與甲女之母臉書訊息對話紀錄翻拍照片3張在卷可稽（警卷第21頁），堪先認定。
(二)被告以手指伸入甲女陰道之前，在甲女房間床上，未得同意而逕行撫摸甲女胸部、腰臀，及伸手進入短褲後，將手指伸入陰道之過程，均迭遭甲女以手推開而表達反對之情，迭經甲女證稱：「他就抱著我，然後手就慢慢摸我的身體。」（原審卷第62頁）、「（摸哪裡？）胸部。」、「（當時妳有說不要或是反抗嗎？）我有推開他的手。」、「（推開他的手之後，他有沒有繼續再摸妳的胸部？）他從腰那邊摸。」、「（妳有什麼反應？）我一樣推他，然後他就慢慢的繼續摸。」、「（你們兩個都躺在床上，他的手摸妳的屁股，然後把手伸進妳的短褲裡面？）是。」、「（他的手有伸到妳的生殖器裡面嗎？）有。」、「（伸到裡面大約有多久的時間？)差不多一至二分鐘。」、「（這二分鐘的過程中，妳有推開他或是打他嗎？）有推。」、「（很用力的推他嗎？）沒有很用力，就是推開他的手。」、「（妳推他的手，後來他的手就伸出來了？）不是，我推他好幾次，到後面他是自己拿起來的。」、「（妳除了用手去推他的手之外，嘴巴有跟他講什麼嗎？）好像有跟他說不要。」（原審侵訴卷第69至
72、79頁）；核與被告原審供稱：「（你有承認說有把手伸進甲女的褲子....為何你的手最後會停止或伸出來？）因為我當下意識到我自己的錯誤了。」（原審卷第139頁）、於本院自白：「（你有無得到她的同意？）沒有。」（本院卷第67頁），更於案發後，被告與甲女之母（甲母）在臉書對話：（甲母：我女兒也求你不要!但你有放過她嗎？」、「(被告)我當下真的醒悟不行，真的有醒悟趕快住手，真的，我事後很懊悔」，有臉書對話翻拍紀錄可佐（警卷第21頁），彼此互核相符，而堪採信。
(三)被告雖前曾否認手指伸入甲女陰道之舉，迭於警偵時供稱：係甲女主動靠近我很多次，我把她推開，之後她就走回她自己的房間內。後來甲女母親與我聯絡說要告我，我嚇到才會一直跟她道歉等語（警卷第3頁）；又於偵訊稱：我跟甲女單獨在房間內不到半小時，我沒對甲女怎樣，我沒有抱住甲女，也沒有親吻甲女，我沒有以手指插入甲女下體……我當時有推罵甲女，因為甲女一直靠近我，我就把甲女推開等語（偵卷第30頁）；於原審陳稱：我有以手指插入甲女的陰道，但我沒有強迫，我與甲女是合意等語（原審軍侵訴字第1號卷第137頁），初則警偵否認伸入陰道，嗣後於原審承認此節，改稱係合意性交云云，幾番更迭供述，足見被告自警偵迄審理中畏罪飾詞，與本院自白未得同意而伸指進入甲女陰道之詞不符，不足採信。
(四)至於台大醫院雲林分院107年5月19日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（他字密卷第20至22頁），雖未發現下體傷勢，衡以甲女前開證稱遭被告手指伸入陰道之手段過程平和，又在案發一周之後驗傷，未能檢出傷勢，合於經驗法則，前開供證之憑信性並無因此任何減損，併予敘明。
(五)被告辯稱：伊誤以為甲女同意而將手指伸入云云，惟被告進入甲女房間後之先後舉動過程，經證人甲女證稱：「原本我坐在床尾，他躺在床上。」、「是他一直叫我過去，說『哥哥抱一下』之類的」（原審卷第75頁）、(他說要抱我，我說好，然後他就把我抱到床上一直說我要看影片之類的，他就一直抱住我。」(原審卷第60頁)、「（他抱妳的時候妳有反對嗎，或是把他撐開？）我有找藉口說要去看影片。」、「後來就一直反反覆覆。」、「我就坐回床尾那邊。」、「（妳坐回床尾之後被告有過來嗎，他做什麼動作？）一直叫我過去讓他抱一下。」、「最後一次他就開始，我會找藉口離開，是因為他開始摸我，最後一次就直接那個。」（原審卷第76至77頁）、「(他這兩到三次躺在床上的時間，乙○○都對妳做什麼事？）就抱著我而已..還有親我..親嘴巴」、「(你有說不要，或者拒絕，或者怎麼樣的一些反應？）沒有，因為我覺得他是哥哥。」（本院卷第144頁）、「(他的手在妳陰道裡面時間，有將近一至兩分鐘的時間？）對」、「(這個一到兩分鐘的時間，你都是試著要推開他的手？）沒有，我前面就傻掉了....我不知道自己頭腦在想什麼，就空白，然後到後面才把他推開」（本院卷第145頁），綜合觀之，足見甲女於遭摸胸之前，坐於床尾，被告躺於床上，縱因視之如兄，應要求而同意「抱一下」，止於禮貌，而無曖昧逾矩；甲女其後旋即藉詞看影片而脫離、坐回床尾，再遭被告抱住，反覆脫離其擁抱、又再遭被告抱住數次之間，雖遭被告再親吻，甲女亦無任何情欲反應之迎合；迨甲女最後一次遭被告抱住，進而強行摸胸、腰及伸指進入陰部過程，更迭次以手推方式表示拒絕之意，明確以身體動作表示反對之意思；至於甲女遭伸指進入女子至為私密之陰道時，雖未呼救、反擊，然衡其該時為未滿十四歲之在學稚女，性自主觀念未臻成熟，驟遭男子伸指侵入私密下體，一時驚嚇失措，迨一、二分鐘始予推開，與社會經驗法則相符，客觀上委無存在令人誤判甲女同意之情狀可言，而與合意性交或誤認為合意性交之情事不符。
(六)被告辯稱其不知甲女未滿十四歲云云，惟證人甲女於原審證稱：被告於案發之前一年多認伊當乾妹妹，因為他的堂妹跟伊是好朋友，他的堂妹是伊國中大一屆的學姐，被告知道他的堂妹是伊學姐，因為伊有問過被告，他認伊當乾妹妹時，伊好像是國小五年級，伊與被告堂妹也是同一間國小，伊有告訴被告伊與被告堂妹是同間學校的（原審卷第87、88、92頁），證人B男（甲女之兄）亦證稱：伊有告訴被告其妹讀幾年級等語（原審卷第101頁），比對被告供稱：「（發生本案時，你是否知道甲女的哥哥在嘉義讀國中？）他有跟我說過。」、「（你有認甲女當乾妹妹？）有。」（原審卷第140頁），衡以被告於案發時，明知甲女之兄就讀國中，當知甲女至多為國中二年級學生，又有言詞認為乾兄妹之誼，則甲女及B男證稱有告知被告甲女未滿十四歲之情，當足採信。
(七)綜上，被告所辯，均無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。被告於107年3月15日至同年7月10日間為現役軍人，業如前述，核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第222條第1項第2款現役軍人對未滿14歲女子強制性交罪。刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊條件，即該罪係就被害人為未滿14歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無再按同條項前段規定加重處罰之必要。
(二)檢察官認被告係犯刑法第222條第1項第2款之罪，容有未洽，惟其對未滿十四歲少年強制性交之基本社會事實同一，且經本院提示其現役軍人之兵籍資料，調查證據、辯論（本院卷第156頁），就適用陸海空軍刑法之罪名，已為實質上調查，被告因之獲悉其可能因軍人身分影響罪名、及就此辯論之機會；又本院認定之基本犯罪事實較起訴犯罪事實並無因之擴張，縱然犯罪事實及罪名略有現役軍人之差異，然此罪名僅係陸海空軍刑法第76條第1項本文規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：..」，直接借用普通刑法之罪刑規定作為其內容，並未改適用法定刑重於原適用之法條；因之縱未告知變更後之罪名，對被告防禦權之行使，並無妨礙，爰依法變更起訴法條。
(三)又刑法第222條第1項強制性交罪，為最輕法定刑七年以上有期徒刑，惟行為時強制或違反意願之不法腕力程度、被害人受創之程度，攸關被告主觀惡性、法益侵害等情節差異，應依個案比例評價之；被告雖因一己私欲，不顧甲女屢次以身體動作表示推拒之意思，仍遂行性交，固有不該之處；惟其行為時年甫滿18歲未久，犯後多次臉書及當庭道歉、並達成調解，且已支付過半分期款項，有調解筆錄可佐（原審侵訴卷第61頁），致力以贖前愆，較之殘暴強制性交、拒未賠償道歉之型態，非無可憫；被害人甲女及甲女之父母於調解條件亦表示願意原諒；更以被告前無任何犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，雖自制力欠佳，偶犯重刑，然綜上酌量，依此個案情狀，比例權衡，在客觀上顯足以引起一般同情，處以最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
參、上訴審判斷
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告於行為時，具有現役軍人身分，所犯為刑法妨害性自主罪章之罪，復屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列軍刑法之罪，原判決未依行為時之陸海空軍刑法對被告論罪，容有未妥。(二)被告上訴後，於本院自白未得甲女之同意，原審未及審酌，亦有未洽。
二、被告提起上訴，猶執前詞，謂誤認甲女同意、並無違反甲女意願之犯意云云，業經論駁如前，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告與友人之妹甲女相識，利用甲女對其之信任，為滿足個人私慾，違反甲女之意願，對甲女為強制性交行為，徒以一己之單方觀感，逕認獲甲女同意，擅為違反甲女意願之性交行為，侵害甲女之性自主權，致甲女身心受有侵害；惟兼衡被告對未得同意而性交之犯行均予坦認，已積極達成調解並履行大部分之賠償，多次向被害人及其父母表示歉意，獲甲女之父、母當庭表示原諒並請求輕判、甲女之母更表示同意予被告緩刑（原審卷第115、116頁、本院卷第151頁），此緩刑之請求雖於法未合，仍已呈現被告修復加害與被害雙方關係之真摯努力；又被告行為之時，年甫滿18歲未久，血氣方剛，一時失卻自制，甲女於本院並證稱：被告伸手指進入其陰道，經甲女推開後，旋即罷手，任甲女離去（本院卷第142至143頁），尚非全然不知自制及尊重，良知秉性尚佳；又自陳與父母、兄嫂同住，高職肄業之智識程度，目前從事水電工作以賺取賠償被害人之金錢，已知自惕等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑。
四、被告及辯護人雖執業已自白及調解等情，請求宣告緩刑，惟被告遭判處逾二年以上之有期徒刑，與緩刑要件不符，所為請求，不克准許。
肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第11條、第222條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國108年8月13日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國108年8月14日附錄論罪法條全文：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之
1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第
191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附註：
本件原定108年8月13日宣判，但因豪雨假依法延至次日即同年8月14日上午9時28分宣判。