臺灣高等法院臺南分院108年度軍侵上訴字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年軍侵上訴字第5號刑事判決

裁判日期：民國108年08月13日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度軍侵上訴字第5號上訴人即被告 吳鋒鈴 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院107年度侵訴字第61號中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第1187號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國102年6月24日起至107年10月15日期間為現役軍人；緣代號0000000000號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）於106年11月3日晚上11時許，與其日籍客戶小柳○○○前往台南市○○區○○路○○夜店飲酒玩樂，因飲用大量酒類而意識不清，迄翌日（4日）凌晨5時許，於○○夜店已打烊後，仍酒醉意識不清，醉坐在該夜店門口；適乙○○於該時騎乘機車行經上開夜店門口，見素不相識之甲女酒醉坐地，認有機可趁，遂停放機車走向甲女，於○○夜店工作人員李○○等人詢問其與甲女關係時，謊稱其友人，嗣即呼叫計程車，於凌晨5時12分許，將甲女攙扶上車，載往台南市○區○○路○○○號○○汽車旅館（下稱○○旅館），於凌晨5時40至50分許將甲女攙扶下車、進入該旅館201號房間內；乙○○旋於該時許，在該旅館房間內，基於乘機性交之犯意，利用甲女已酒醉意識不清不知抗拒之機會，兩次以其生殖器進入甲女陰道內，接續以此方式乘機對甲女為性交行為得逞。嗣甲女於同日（4日）上午11時30分許睡醒時，發現全身赤裸且下體疼痛，向乙○○詢問，始悉上情。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：(一)陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。(二)前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」，軍事審判法第1條第2項定有明文。又現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項亦有明文。查被告乙○○於102年6月24日入伍，而於107年10月16日退伍，有被告之個人兵籍資料查詢結果單1紙在卷可參（原審第125頁），復為被告坦認不爭；其於本案行為時係已入伍服役之現役軍人，現時並非政府依法宣布之戰時，被告所犯者係屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定「妨害性自主罪章」之罪，揆諸首揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，故本院自有審判權。
二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第78、112至113頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有與甲女在上揭時間、地點，為兩次性交行為，惟矢口否認乘機性交犯行，上訴及審理中辯稱係合意性交為立論，辯詞略以：
(一)甲女進入○○旅館之前，雖已酒醉，但在車上答應前往旅館，且仍能兩腳行走進入旅館，足見於進入○○旅館之前，並未呈醉昏或不省人事狀態。
(二)原判決認甲女於夜店時已意識不清云云，惟依證人李○○證述，甲女於安管人員扶其進去計程車時，猶能以己力排除他人攙扶上車，足見未達意識不清。
(三)甲女在汽車旅館內，與被告均一致陳稱：甲女自上午11時30分許起床後，請被告為甲女洗頭，之後二人在房間內吃飯聊天，待至下午約5時20分許始離開等詞；甲女更自陳被告於聊天過程睡著，足見甲女有充分時間逃離求救，竟未為之，容有合意性交之可疑云云。
(四)性交事後，二人聊天數小時，又已建立情誼，於下午5時20分許，一同搭車返回夜店，相談甚歡，於下午5時55分許，甲女騎上被告機車，抱腰前往海產店，有監視器錄影為證，到海產店前，在超商買飲料，亦有消費發票為憑，足證之前為合意性交云云。
(五)甲女告別被告之後，更傳送聚餐照片予被告，並傳訊息致謝，亦足證本件係合意性交云云。
(六)自離去○○旅館時之司機即證人 郭明昂 證述，甲女在車上主動談話，並談及感謝被告在夜店將 伊載 走，足見與合意性交云云。
二、經查：
(一)被告於106年11月4日凌晨5時12分許起，騎乘機車行經○○夜店門口時，看見素不相識之甲女酒醉坐地，乃停車趨前攙扶，並向前往詢問夜店工作人員李○○等人謊稱為甲女友人，隨即呼叫計程車將甲女攙扶上車，同日凌晨5時40、50分許起，載至○○旅館下車，旋在旅館201號房間內，兩次以其生殖器插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為乙情，此為被告於警偵及審理中供認不諱（警卷第1至13頁、偵卷第51至54頁、原審卷第53至56頁、本院卷第79至80頁），並有○○夜店前之監視器畫面翻拍照片10張、○○旅館監視器畫面翻拍照片16張、該旅館201號房間照片13張、○○旅館旅客資料及住房紀錄2張在卷可參（警卷第36至40、28至35、41至44、48至49頁）；又甲女確遭被告以前開方式性交得逞，經國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）醫師於106年11月5日在甲女外陰部及陰道深部棉棒採得檢體，與被告之DNA－STR型別比對相符乙節，亦有成大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局106年12月8日刑生字第1068015221號鑑定書（自另案遭被告強制性交之被害人0000甲000000採得被告DNA）、107年1月24日刑生字第
1068015242號鑑定書在卷可參（偵卷第43至45頁、偵卷證物袋內），與被告之供述互核相符，堪認無疑。
(二)甲女自106年11月4日凌晨5時許之前，在夜店內已酒醉意識不清，而於夜店打烊後醉坐夜店門口，自遭攙扶上車、迄至旅館房間性交之過程，仍處於酒醉意識不清而不知抗拒之狀態，迨同日上午11時30分許睡醒，發現其全身赤裸、身躺陌生被告身旁等情，業據證人甲女於原審結證稱：「11點半出發到夜店就開始喝，中途去吧台要酒的時候，吧台的小弟就是本來只有喝香檳，大約要第三杯的時候，他就混了很多不一樣的酒類，然後一直持續喝，從混酒開始大約過1個小時後，突然就醉了、吐了」、「從那之後大約2、3點之間是完全開始沒有意識了，到5點店家打烊我在門口坐著開始一直在吐，我沒有辦法行走，就是一直處於酒醉的狀態。」、「我唯一有印象的就是當時已經打烊....然後店家的人有注意到我跟那一個陌生人的情況就有上來關心問說是怎麼回事，然後我有印象的就是被告他不斷的跟店家的人說她是我朋友」、「沒有多久因為有計程車他就用抬的把我抬進去計程車，當時我不知道」、「我怎麼下車的我不知道，但我有印象的就是在汽車旅館入口的時候我被帶下車」、「在汽車旅館門口的時候我是站著的，應該說算是被攙扶的狀態，應該是這麼說，但我自己一個人是沒有辦法行走的。」、「進房間之後我有印象的就是我被帶到床上，然後之後的事情我都沒有印象，我也不知道發生了什麼事情。」、「到11點半我醒來那一段時間，我不知道我發生了什麼事，也沒有印象，11點半左右我醒來之後，我身上沒有穿衣服，然後下體疼痛，然後我旁邊就是被告在我旁邊。」等語甚詳（原審卷第138至143頁）；核諸其偵查中歷次指證，就該段期間均意識不清等主要情節，並無歧異（他字卷第9至19頁、偵卷第35至38頁）；並遞依時序核對補強證據，檢視如下：
1.甲女在夜店內已酒醉而意識不清之證述，核與證人小柳○○○(真實姓名詳卷)證稱：伊係日本會社社長，被害人甲女（即代號0000甲000000）係臺南市之日本酒店服務人員，與伊係顧客關係，該日於酒店結束後，伊與同事、甲女一同前往○○夜店，喝到凌晨時結束，甲女喝很多酒，在吧台時被調酒師灌酒，當時我叫被害人但都無法叫醒她，所以就繼續讓她在店內休息等語（警卷第15至18頁），互核相符。
2.甲女在夜店外因酒醉而意識不清之證述，核對監視器106年11月4日凌晨5時2分至12分許翻拍照片10幀所示（警卷第36至40頁）：①監視器時間凌晨5時2至5分許，被告騎乘機車行經○○夜店外，再度出現在監視器畫面時為步行，並靠近該時頭伏趴在膝蓋、坐在夜店外之甲女；②監視器時間凌晨5時9至12分許，畫面為被告蹲在甲女前方、另有著便服四名男子在旁，甲女離開時係被告以右手環繞甲女後方並自甲女腋下施力攙扶，甲女頭部垂低、上半身呈前傾狀並赤腳等意識不清情狀；且經原審法官提示凌晨5時9分翻拍畫面（警卷第39頁），經證人李○○（夜店安管人員）結證：「..淺色衣服正中央這個就是我」、「（柱子旁邊下方有一個坐在那邊捲起來的人是誰？）被害人。」、「這個人（指在被害人旁邊）是誰？）庭上的被告。」、「其實我們店裡面、外面有很多人是在外面等獵物的..等喝醉的女生，然後當初我第一時間就過去詢問他是誰。」、「（被告說什麼？）他是她朋友。」、「我那時候去拍被害人，她就要講不講的，我也不知道她在講什麼。」、「我不知道她講什麼，因為她字都連在一起，有話是正常的，我真的聽不懂她在講什麼」、「我覺得有點像在發酒瘋，也有可能是真的喝多了」（原審卷第181至185頁），互核相符。
3.甲女到達○○旅館時仍酒醉意識不清之證述，核對前開○○汽車旅館監視器106年11月4日凌晨5時40至50分間之翻拍畫面所示（警卷第28至31頁），甲女在汽車旅館櫃檯前係由被告以左手環繞甲女腰後攙扶，甲女完全垂頭且上半身前傾，右手並未施力而係垂在被告肩上，腳上並未穿鞋子，離開櫃臺欲進入房間時則係被告以左手環繞在甲女後方及腰際，將甲女右手擺在被告頸後，並由被告以右手拉住甲女右手，甲女頭仍完全垂低、上半身前傾等意識不清情狀，並經本院勘驗製有筆錄在卷（本院卷第113頁）；且與證人 林俊安 （○○旅館櫃臺人員）結證：警卷第29頁監視器翻拍照片，這是我們櫃臺的窗口，印象中跟我接洽的從頭到尾都是男生，我沒有跟女生講話，她當時的狀態就跟照片狀況差不多，我在警局說「當時我看到他們由男生攙扶女生，但女生看起來非常酒醉的樣子，不醒人事」，當時的情形應該就是這樣子等語（原審卷第206至216頁），互核相符。
4.衡諸證人小柳○○○與甲女僅係酒店初識而同行遊樂之日本客戶；另李○○、林○○與被告更不相識，各係○○夜店安管人員、○○汽車旅館櫃檯人員，既無攀誣之動機，所述甲女酒醉情狀，亦與一般人飲用大量混合酒類後，酒醉影響意識、行動，需經過長期間代謝方能清醒之社會經驗一致，並無瑕疵可指；且經調查核對監視器畫面，甲女自夜店門口迄○○旅館為止，均呈需人攙扶始能行走之醉態，在在與甲女及前開目擊證人證述之意識不清之情狀相符。
(三)再依被告警詢供稱：我跟甲女在汽車旅館內有發生兩次性交行為，兩次都沒有戴保險套，第一次沒有射精，第二次射精在她的陰道內，甲女起床後有問我做幾次跟有沒有戴保險套，我有回答她我們總共做兩次，還跟她說我有戴保險套，因為她在詢問我時非常擔心，我怕她緊張就騙她說我兩次都有戴保險套等語（警卷第9至10頁），足見甲女顯然對於性交過程確實無記憶；綜上觀之，被告將素不相識而酒醉之甲女帶往汽車旅館，隨即對甲女為性交行為，顯係利用甲女酒醉意識不清而不知抗拒之際為之，至堪認定。
三、被告雖以前詞置辯，惟查：
(一)甲女對進入○○旅館之前，上車之前、或在車上之應答、或下車之行走狀態，於原審逐為證稱：「我有印象的就是被告他不斷的跟店家說她是我朋友、她是我朋友，這是我有印象的部分。」、「（妳聽到被告這麼講，妳有無提出否認還是提出什麼樣的說法？）我當時因為意識非常不清楚，我可能有搖頭或是否認，但是我已經醉到不省人事了，我沒有印象有我做回答，也許我有搖頭，但我沒有辦法就是包括行走還是說話，當時是都沒有辦法這樣子」、「下計程車在汽車旅館門口的時候我是站著的，應該說算是被攙扶的狀態，應該是這麼說，但我自己一個人是沒有辦法行走的。」（原審卷第141至143頁），衡其該時泥醉意識不清之情狀，在計程車上於被告詢以是否去旅館之時，形式上無論有無口出「答應」之詞、或形式上兩腳著地之舉，實際上既已意識不清、更須被告攙扶始能移動行走，均無妨甲女該時已意識不清而不知抗拒之認定；況甲女於○○旅館下車之時，均呈意識不清、不省人事之情，經本院再度勘驗在卷，被告及辯護人對此均表示無意見（本院卷第113頁），此節所辯，當無足採。
(二)甲女於被告到達夜店之前，○○夜店安全管理人員見甲女酒醉坐在夜店外，尚有向甲女表示要代為付款讓其搭計程車，甲女於夜店人員將其攙扶至計程車時，卻反抗不願意上車之情，固然經證人（安全管理人員)李○○證述在卷（原審卷第185頁）；惟比對前開夜店監視器凌晨5時9至12分間之畫面（警卷39頁），甲女此時拒絕安管人員（5時9分）安排上車之原因，經證人甲女迭為證述：係因不知來者為夜店工作人員，擔憂安危而拒絕陌生男子幫忙等語明確（他字卷第11至15頁、原審卷第163至164頁）；循此甲女在店外醉坐之初，雖意識不清，而仍勉有顧慮安全之些許意識觀之，倘嗣後被告到達之時（5時12分）仍意識清楚，豈有拒絕店內安全管理人員之代叫計程車，反而跟隨店外陌生男子上車之理，足見甲女於被告代叫計程車之時，已無法辨識攙扶之人，陷入更重度之意識不清狀態甚明。
(三)甲女固然證述：伊自翌日上午11時30分許清醒，請被告為伊洗頭、吃飯，迄下午5時20分許離開，其間約6小時，且被告在用餐後在下午1時至3時許睡著等語（原審卷第144至146頁）；惟證人甲女就此之原因，於原審逐一證稱：「應該這麼說我沒有要求他，我也沒有辦法自己洗，但是因為我蓬頭垢面這樣，我真的就算想要離開那個地方我沒有辦法，一來是我要醒酒，二來是我也要整理我的儀容，後來就是被告幫忙我去洗頭髮、洗澡，因為我還是很醉，我沒有辦法好好的行走，他有幫我做這件事情。」（原審卷第144頁）、「（妳這6個小時是否都是一直很醉？）沒有，應該說我醒來之後是宿醉的狀態，我有意識，但是我很暈、很難過、很想吐，所以那6個小時我在做的事情就是一邊應付他就是回他的話，防止他再侵犯我，二來就是我當時是想說因為我太害怕，不知道找誰求救，也很無助，我就想要裝做什麼事情都沒有發生撐到傍晚...」、「（妳還讓被告幫妳洗頭、洗澡，妳不怕他又再對妳做出什麼樣的行為？）我怕，但是當下的情況，一來是因為我想要整理我的儀容，然後醒酒，我才有辦法繼續接下來的行動，二來...如果我一直過於做一些言語上或行動上太過抵抗或是違抗的行為，也許他反而會因為這樣真的再侵犯我，所以我就盡量保持冷靜，當然他中途也有好幾次又再跟我要求，也嘗試還想要再侵犯我，但是不管他要求幾次、說什麼，我都是拒絕的。」（原審卷第145頁）、「（被告睡了多久？）大約1點到3點左右」、「（妳為何不利用這2個小時思考離開那個地方..？）當然我有思考這個問題，有幾個理由，第一我身上沒有錢，連一塊錢都沒有，第二是我沒有鞋子，我想著那我要赤腳就走在路上嗎？我覺得這樣很奇怪，而且我的腳會受傷，第三是我還是在很宿醉的狀態，雖然我醒著可是我還是很暈、很難過，有上述這三個理由，我當然還是有想我要怎麼離開，最後我的選擇就是等到被告他也要離開的時候」（原審卷第146、148頁），衡以人體對酒精之代謝完畢，與是否清醒乃屬二事，縱然意識清醒，身體仍因酒精未代謝完畢，而嚴重影響身體行動，乃審判經驗周知之事；則甲女醒後發見全身赤裸，遭陌生男子趁醉性侵、孤身與此性侵者獨處一室，以其該時醉後身體行動不便，虛與委蛇，避免不測，利用洗頭沐浴，減緩對立衝突，爭取身體回復活動能力之時間，乃為保護自身安全而不得已為之；縱然被告其間一度睡著，以甲女該時宿醉未祛、行動能力未回復、更係孤身弱女之狀態，其未冒性命危險而立即反抗、或奪門而逃，適與常人先求自保之經驗法則相符，要不能以此事後自保之舉，反謂有自始合意性交之認定。
(四)甲女於翌日下午5時20分許始一同搭車離開、返回夜店，搭被告機車前往○○路火鍋店下車打工、其間有至超商等情，固然為甲女證述在卷（原審卷第152、153頁），二人相處形式，狀似平和；惟甲女就其該時實際心態，詳為證稱：「（在這個時間點妳是否就忽然不怕被告，不然怎麼會讓被告載妳？）..也不是不怕，應該是說我當時的狀況也很緊急，這麼說好了，就是我也只能夠利用他，請他載到我應該要去的地方，單純只是這樣，但不代表我不怕他，我還一樣是怕他，而且我也嘗試著想要蒐集被告的情報，他叫什麼名字....然後一方面想說至少也要先得到他的一點情報或聯絡方式，所以他就問我要不要交換LINE，其實我是不願意的，但是我為了日後要處理這件事情，所以我就勉為其難就交換了LINE....但總之我當下的想法就是雖然我當天是選擇當作這件事情沒有發生，我自認為我可以當作沒有發生，就往常過我的日子，但事實上不行，我的內心痛苦，就是我承受不了這樣的打擊」（原審卷第152至153頁），衡諸常情，弱女受性侵之餘，先求自保離開，再求蒐集加害者資訊，乃事理之常，縱然貌似平和而相處之，乃本於自保及蒐集資訊之目的，一時忍耐為之，豈能囿於忍耐相處之平和外觀，倒果為因；倘無視其遭陌生男子性侵加害之起因，反而稱之與加害者相談甚歡云云，殊屬謬誤。
(五)此外，甲女於翌日至○○夜店，向安全管理人員哭訴並請求協助傳送聯絡報警之事，適被告在夜店而遭查獲，為甲女證述在卷（原審卷第154頁），並有通訊軟體LINE與被告對話如卷附翻拍照片5張（警卷第45至47頁），其中顯示：「你好，我是○○的員工」、「我要提供監視器並且報警」，乃甲女至○○夜店請安全管理人員協助傳送聯絡，既經被告供承：「是甲女在外面跟安管講的，這是事隔一天之後..我不清楚，好像是那天晚上安管以甲女的手機向我回覆。」（本院卷第155頁），核諸證人李○○於原審證稱：「（這邊有傳LINE說『你好，我是「○○夜店」的員工，我要提供監視器，並且報警』，這個是否你傳的？）對」、「這邊有一個通話9秒的，你印象中是否你跟被告在講電話？）對。」等語相符（原審卷第197至198頁），縱然該李○○代傳前開LINE對話之前，另有甲女傳送「THANKYOU」、與客人吃火鍋照片等訊息（警卷第45頁），然自甲女利用與被告平和相處、虛與委蛇以蒐集被告資訊之目的，及翌日至夜店尋找安全管理人員尋求協助報警之舉，勾稽互核相符，倘逕以其間形式上似為道謝或平和相處之LINE訊息，即為合意性交之推論，即與甲女積極尋求夜店人員報警協助之事證相悖不符，，不足以此為有利被告之認定，
(六)證人即司機郭○○雖於原審證稱：我是大都會計程車的司機，是被告那邊透過汽車旅館找到我們公司，大都會在○○有放一台叫車機，叫車時我們車上機台會有反應，電腦按照順序派班，被告那邊請我來幫他作證，說當天早上他們二人確實有搭乘我的車，然後他也請我幫他作證說明當天他們二人的心情是怎樣，被告那邊聯絡上我請我作證時間的我忘記了，確定有超過一個月，我對他們印象很深刻是因為被害人在車上一直找話題在跟我聊，其實他們二人給我的感覺是還蠻和諧的，被害人說她當天晚上好像應那二位日本人的要求，她自己有逞強多喝了一些酒，她一直感謝被告，講的內容就是如果沒有被告帶她離開，她可能就會被那二位日本人帶走或是怎樣，且互動來講感覺該二人沒有什麼不開心，感覺算是蠻愉快的，沒有提到在汽車旅館發生何事，兩人是一起坐後座，我是從○○汽車旅館直接載他們到○○○路與○○路口的統一超商，我記得他們是我那天最後一組客人，我平常開計程車的工作時間大概是晚上6、7點或7、8點，做到早上7、8點等語（原審卷第265頁至第285頁）；比對被告供稱：伊於106年11月4日17時30分許，與甲女搭乘計程車一起離開汽車旅館（警卷第11頁），時間顯然不符，證人郭○○證述之客人是否即為被告與甲女，憑信性堪疑；況證人郭○○並非搭載被告、甲女自夜店前往○○旅館之司機，對甲女該時是否處於清醒狀態、是否合意性交，無從證明，不足為有利被告之認定。
(七)綜上，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，自應依法論科。被告一度聲請測謊，惟未提出待測謊題目，且經原審電詢法務部調查局測謊部門人員 林振興 、 蔡忠易 ，先後獲其陳稱：若係屬喝醉酒的不省人事狀態，其意識是否模糊或清醒，因牽涉主觀上認知，不適於測謊；另就主被動的問題，亦涉及雙方認知，因半推半就是否主動或被動，此很難認定（原審卷第119頁）、甲女於性交時是否處於不省人事之狀態，及甲女於性交時是否為主動之問題，因此涉及主觀認定，屬於程度上個人認定問題，測謊結果易失真，不適合測謊等語（原審卷第121頁）；另聲請查詢證人郭○○車行之派車紀錄乙節，惟證人郭○○既非搭載被告、甲女自夜店前往○○旅館之司機，無從就甲女是否合意性交之證明，且本案事證已明，無再調查必要。
四、論罪科刑
(一)現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。又刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件；所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院103年度臺上字第3613號判決意旨參照）。被告行為時具軍人身分，其利用甲女酒醉意識不清而不知抗拒之機會，對甲女為性交之行為，核其所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項之現役軍人犯乘機性交罪。
(二)公訴意旨僅認被告犯刑法第225條第1項之罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，經告知罪名，爰依法變更起訴法條。被告利用甲女酒醉之狀態，先後在旅館房間內對甲女為兩次之性交行為，第一次並未射精，其基於單一滿足性慾之目的，於密接時、地，侵害同一人之法益，各行為獨立性薄弱，依社會通念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。
參、上訴審判斷
一、原審以被告犯行明確，變更起訴法條，適用陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第225條第1項規定，論以現役軍人犯乘機性交罪，復審酌被告二專畢業之智識程度；未婚、無小孩，行為時軍人，退役後生活支出仰賴父親提供之生活狀況；又逞一己之私慾，在夜店外見不認識之甲女酒醉，向前來確認之夜店安管人員謊稱為甲女友人，隨即將甲女帶往汽車旅館，趁其酒醉意識不清而不知抗拒之機會，乘機性交，無視女性之身體自主權及性自主決定權，危害女性人身安全及社會治安匪淺，造成甲女精神上難以抹滅之陰影及痛苦，犯後未見悔意，迄未賠償告訴人等一切情狀，量處有期徒刑4年，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以前開辯詞(一)至（六），主張與甲女係合意性交，指摘原判決不當云云，經本院逐一論駁如前，其上訴並無理由，應予駁回。
肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國108年8月13日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國108年8月14日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
陸海空軍刑法第76條（戰時從重處罰）現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之
1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第
191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
附註：
本件原定108年8月13日宣判，因豪雨假依法延至次日即同年8月14日上午9時28分宣判。