裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1019號刑事判決
裁判日期：民國108年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1019號上訴人即被告 謝燕輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第99號，中華民國108年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2573號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝燕輝前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒聲字第1460號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣基隆地方法院以91年度毒聲字第439號裁定送強制戒治，於民國91年12月11日停止戒治，92年5月2日戒治期滿，由臺灣基隆地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定後，復於上開強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第285號判決判處有期徒刑7月確定後，因中華民國96年罪犯減刑條例施行，前開罪刑，經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1414號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，於96年9月28日易科罰金執行完畢。詎謝燕輝猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年8月28日晚上7、8時許，在基隆市○○區○○路○段00巷00號4樓住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣謝燕輝於同年月29日晚間7時20分許，騎乘車牌000-000號普通重型機車行經基隆市○○區○○○路○○○巷○○弄口時，因形跡可疑遭執行巡邏勤務之員警攔檢盤查，員警發現謝燕輝為列管之毒品調驗人口，而欲對謝燕輝實施採尿程序，遭謝燕輝拒絕後，員警乃向檢察官聲請核發強制採尿之鑑定許可書，經檢察官准予核發後，員警出具檢察官核發之鑑定許可書予謝燕輝，而欲將謝燕輝帶往醫院強制導尿採驗時，謝燕輝始表示自願同意解尿，而簽署「勘察採證同意書」，同意員警採尿，送驗結果確呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（詳被告107年12月19日詢問筆錄─臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2573號卷【下稱毒偵卷】第9頁；原審108年2月23日準備程序及審判筆錄─原審卷第58頁、第64至65頁、本院108年5月8日審判程序筆錄）；又被告本次為警所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡（洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應（閾值高達84,040ng/mL），此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年9月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，並有基隆市警察局第一分局採驗尿液通知書、勘察採證同意書在卷可佐（毒偵卷第15頁、第17頁、第11頁、第13頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告因施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因：(1)、施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1729號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；(2)、施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第77號判決判處有期徒刑8月確定；前開(1)、(2)2案3罪，嗣經臺灣基隆地方法院以103年度聲字第888號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；另因：(3)、違反稅捐稽徵法案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡字號第193號判決判處有期徒刑3月確定後，與前開103年度聲字第888號裁定所定應執行刑接續執行，於104年9月1日縮刑假釋交付保護管束出獄，104年12月27日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢。又犯施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第457號判決判處有期徒刑4月確定，於106年4月6日易科罰金執行完畢；旋又再度施用第一、二級毒品，經臺灣基隆地方法院以106年度訴字第109號判決判處有期徒刑3月、7月確定，並經臺灣基隆地方法院以106年度聲字第959號裁定應執行有期徒刑8月確定，於107年3月16日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原審認被告前有多次施用毒品紀錄，其吸毒次數甚多、頻率亦繁，且經執行完畢後，仍一而再、再而三施用毒品，本件於最近一次執行完畢（107年3月16日）後，不到半年時間即再犯同一罪質之罪，又被告於本次前一個多月（107年7月3日），已遭查獲施用第一、二級毒品，而經臺灣基隆地方法院判刑（即原審法院107年度訴字第586號），時隔僅月餘，又再度施用毒品，顯見被告再犯率極高，而無戒毒之決心與毅力。是被告所為，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；是考量被告多次觸犯相同類型、罪質之犯罪，倘仍以最低法定本刑為量刑下限，無從反應其本件犯行業經施以治療及刑罰處罰手段後，仍無法戒毒之犯罪情節，且被告前所犯多次施用第一級毒品行為，業經判處有期徒刑7月、8月，自無吸食次數愈多、犯罪數愈高，懲處反而愈輕之理。是綜上判斷，被告本案施用第一級毒品因累犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。即本件被告所犯之罪，無量處最低法定本刑（即有期徒刑6月）之因素，而加重本刑結果，亦無違比例原則、罪刑相當原則，故就被告所犯，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、被告於原審主張伊於警詢時，坦承本件施用之犯行，應成立「自首」云云；然被告於警詢時係稱「前兩天」（107年8月27日）施用，於檢察事務官詢問時，改稱107年8月28日晚間施用，已非屬同一日，況被告尿中檢出之海洛因濃度，高達84,040ng/mL，而一般施用海洛因後，在體內迅速水解成0-MonoacetyImorphine，再緩慢水解成嗎啡，循嗎啡之代謝方式排出。又尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其施用劑量、施用方式、施用頻率、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢驗收集時間及檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般而言，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分；而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時。是依科學研究，被告於107年8月29日晚間7時許遭查獲，同日晚間10時10分許採尿，而其尿檢閾值濃度高達8萬多，足見被告於偵詢時所述施用時間較為可採。被告於警詢時供稱之施用時間，距採尿時間，已近48小時，數值又甚高，顯見本次施用應係採尿前一日即107年8月28日。是被告於警詢時所稱之8月27日，既已逾檢出時效，自無「自首」可言。另按刑法第62條原規定：
「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，嗣修正為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」。其修正理由以：「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪行為人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務尚難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情形決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」從而，合於自首之規定，除有特別規定者外，係採得減主義，由法院視具體情形決定減輕其刑與否（最高法院106年度台上字第1298號判決意旨參照）。是修正後刑法第62條前段改採「得」減主義，對於不同動機之自首者，委由法官依個案具體情況決定是否減輕其刑，避免因情勢所迫而不得不自首者；或因預期邀獲必減寬典，而恃以犯罪者；與因真誠悔悟而自首者，若未予區別其自首動機，一律必減其刑，則有失公平（最高法院107年台上字760號判決意旨參照）。本件被告為基隆市警察局第四分局列管之毒品人口，被告於107年8月29日遭警查獲時，不同意員警採尿，員警乃報請檢察官許可核發強制採驗尿液鑑定許可書後，出示予被告，被告始表示自願接受採尿，此有被告107年8月29日調查筆錄及107年12月19日詢問筆錄（毒偵卷第8頁、第67頁）、原審108年2月12日公務電話紀錄（原審卷第53頁）附卷可稽。是被告知悉其施用毒品犯行經採尿送驗後，待檢驗結果即可查悉其有施用第一級毒品之犯行，始於107年8月29日晚間10時10分許採尿後，於同日晚間10時20分許向警方供稱施用第一級毒品犯行時間為「前兩天」，而非警方取得檢察官核發之鑑定許可書前，自認施用毒品犯行為違法行為，為戒絕施用毒品犯行，於警方未為任何措施之情形下，自動向警方自首坦承犯行。是依被告之情狀以觀，難認被告已真心悔悟，而係在其施用毒品犯行必然遭警方查獲之情形下，始向警方供稱犯行，亦不宜依自首規定減輕其刑，併予敘明。
五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，及以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；且被告施用毒品次數頗多，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決心；又被告除有多次施用毒品之前科外，另有違反公司法及稅捐稽徵法等犯罪紀錄，素行難謂良好；惟衡其犯後於偵查、原審準備程序及審理時坦承犯行，態度尚可；且其施用毒品僅係戕害其個人身心健康，犯罪手段尚屬平和，暨考量被告學歷（國中肄業）、職業（工）、經濟（勉持）等智識、家庭、生活、品行一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，原審不應依刑法第47條第1項累犯規定加重云云。惟查司法院大法官會議釋字第775號解釋已說明：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院就該個案裁量，是否加重最低本刑。經查，原判決說明被告於本案有構成累犯之情形，且被告前因犯多次施用毒品罪，經法院為科刑判決確定並執行完畢，此有本院之被告刑案紀錄表可佐。自被告之犯罪手段及所顯現之習性以觀，被告顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，因此於本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，原判決爰就被告所犯之本案之罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚無違法或不當之處。被告上訴意旨指摘原審依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有過苛云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國108年5月22日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國108年5月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。