裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年訴字第653號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決96年度訴字第653號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人吳宏輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4109號、96年度毒偵字第798號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之行動電話壹具（序號000000000000000、含0000000000號行動電話門號SIM卡壹張）沒收。因犯罪所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「黑輪」之財產連帶抵償；又幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；又施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗後總淨重零點捌零伍公克）均沒收銷燬，其外包裝貳個沒收。應執行有期徒刑肆年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗後總淨重零點捌零伍公克）均沒收銷燬，其外包裝貳個及行動電話壹具（序號000000000000000、含0000000000號行動電話門號SIM卡壹張）均沒收。因犯罪所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「黑輪」之財產連帶抵償。
被訴其餘販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第308號裁定送臺灣嘉義看守所附設觀察勒戒所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年10月26日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1090號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，經本院於96年5月28日以96年度嘉簡字第735號判決判處有期徒刑3月確定。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，亦不得施用：㈠其與真實姓名年籍不詳僅知綽號「黑輪」之成年男子竟基於
共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，由甲○○以其所有之號碼0000000000號行動電話撥打乙○○所有之門號0000000000號行動電話，要之代為聯繫「黑輪」以新臺幣（下同）1,000元價額，購入甲基安非他命，乙○○隨即於96年4月25日15時許，在址設嘉義市○○路○○○號之「部落格網咖店」前，將「黑輪」交付之甲基安非他命1小包交與甲○○，甲○○並允以事後給付價金與「黑輪」。
㈡復基於幫助「黑輪」意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，
於甲○○與「黑輪」事前聯繫談妥交易甲基安非他命之數量、價格後，因「黑輪」不知甲○○之住處所在，乃由乙○○於96年5月14日15時許，偕「黑輪」前往甲○○位於嘉義縣中埔鄉鹽館村下庄仔21號住處前，「黑輪」即將價值約1千元數量之甲基安非他命交與甲○○，並收受甲○○交付之價金1千元後，完成交易，「黑輪」則轉讓不明數量之甲基安非他命予乙○○施用。
㈢其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用甲
基安非他命之犯意，於96年5月19日14時許，在址設嘉義市○○路○○○號之「部落格網咖店」廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球上以火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件被告乙○○暨其辯護人於言詞辯論終結前，對於本件判決認定事實所引用之證據除證人甲○○於警詢所為證述，認係屬審判外之陳述無證據能力外，其餘公訴人所舉證人甲○○於偵查中之偵查訊問筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片、代號與真實姓名對照表、尿液檢驗報告及毒品檢驗報告、前案紀錄等傳聞證據之證據能力並不爭執，審理過程復就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信之情況，又與待證事實間具相當關聯性，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據，合於刑事訴訟法第159條之1、之4之規定，因而具備證據能力，合先敘明。
貳、認定被告有罪部分：
一、訊據被告就上揭時地交付甲基安非他命給證人、於「黑輪」與證人談妥甲基安非他命交易細節後，帶同「黑輪」前往證人住處前，使 渠等 完成交易行為及施用甲基安非他命各乙次等犯行坦承不諱（見偵卷第7、8、18頁及本院卷第75、78、
81頁審判筆錄），核與證人於偵查中證以「第1次（96年4月25日）是乙○○賣給我，第2次（96年5月14日左右）是乙○○介紹【黑輪】讓我認識，【黑輪】直接交給我」情節相符（見偵卷第12頁）；雖證人起先於本院審理時翻異前詞，證稱皆係「黑輪」與伊接觸，被告並未參與其間；嗣恓惶不安、遲豫再三後，方娓娓證以：第一次是「黑輪」賣伊甲基安非他命，該次買1千元或2千元，由被告拿給伊，就是伊拿8百元還被告欠款該次。被告該次表示係「黑輪」轉託交付的，並以內裝甲基安非他命之菸盒交給伊就走，雖沒說什麼，但大家都是吃藥（毒品）的，沒有看動作看眼神也知道交付內容物為何；另一次被告和「黑輪」一起來，是伊和「黑輪」直接接觸交易，就是在伊住處外面，這次是買1千元的毒品等，與前述相符之證詞（見本院卷第72-74頁），並有查獲之甲基安非他命2包（驗後總淨重0.805公克）、序號000000000000000號行動電話乙具（含0000000000號行動電話門號SIM卡乙張）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙、嘉義市警局第二分局違反毒品條例嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心96年6月5日檢驗報告各1紙等件可資佐證（見警卷第19-23、27、28-30頁、本院卷第45-46頁、偵卷第17-18頁），洵以認定。雖被告於本院審理時供述犯行時點與伊於警詢、偵查中供承內容有出入，證人於本院審理時，亦證以被告交付甲基安非他命之販賣行為及幫助販賣甲基安非他命犯行之時序及交易金額，時隔已久不復記憶等語，自應以被告及證人離案發時點較接近、互核吻合之偵查中陳述時點及交易價額為準。綜上，被告自白核與事實相符，本案罪證明確，被告前揭犯行應論科。
二、按幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與，其參與之行為，又為犯罪構成要件以外之行為，方為從犯（最高法院46年台非字第17號判例意旨參照）。再稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金。因此，交付己方持有之毒品，縱未取得對價，仍屬構成販賣毒品之部分要件行為。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、刑法第30條之販賣第二級毒品、幫助販賣第二級毒品及施用第二級毒品罪。被告於犯罪事實㈠部分與「黑輪」間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；被告於犯罪事實㈡部分，以幫助他人犯罪之意思而提供犯罪構成要件以外之協力行為，為幫助犯，得按正犯之刑減輕之。被告因販賣及施用甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣及施用之高度行為所吸收，不另論罪；又被告所為3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人固以被告所為犯罪事實㈠、㈡之犯行（至起訴書所列犯罪事實㈣部分，不成立犯罪，詳如後述），相隔20餘日，認被告所為該2次犯行，不具明顯可分之獨立性，認合於「接續犯」，而應論以單純一罪云云，尚非無見。然被告既分別基於販賣及幫助販賣之不同犯意，又被動受人所託而為前開犯行，自難認有接續為緊密數個犯行之意思，即難合致於接續犯之概念，附此敘明。爰審酌被告國中畢業之智識程度；無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，除自身施用第二級毒品外，仍販賣及幫助販賣毒品與他人，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響及所生之危害，其行為固值非難。惟被告係被動受人所託，且販賣及幫助販賣毒品之數量亦非龐大，被告亦未因前開販賣行為而獲得鉅大利益，而被告於本件審理辯論時又已全部認罪，態度良好，頗有悔意，然販賣第二級毒品之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認為被告所犯販賣第二級毒品罪處以法定最輕刑度猶嫌過重，其基於同儕壓力而為前開犯行之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並量處如主文第1項所示之刑。
三、末扣案之甲基安非他命2包（驗後總淨重0.805公克），均係查獲之第二級毒品，應依毒品危害危制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案之前開毒品外包裝2個，係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，核係被告供施用毒品所用之物，而非屬毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之（最高法院91年度台上字第4076號、第4416號判決參照）。另扣案序號000000000000000號行動電話乙具（含0000000000號行動電話門號SIM卡乙張），係被告供販賣第二級毒品所用之物品，已經認定，且係被告所有，業據其供陳在卷（本院卷第76頁審判筆錄），應依毒品危害防制條例第19第1項前段宣告沒收。被告與「黑輪」共同販賣第二級毒品所得1千元（因被告供述與證人及證人本身證述內容有所歧異，以最有利被告之最低金額認定），係違犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項後段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「黑輪」之財產連帶抵償。至被告所犯「幫助」販賣第二級毒品罪部分，因其犯罪態樣與實施犯罪之正犯「黑輪」有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號裁判意指參照），附此敘明。
參、無罪宣告部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，由甲○○以其所有之行動電話撥打乙○○所有之扣案行動電話，聯繫購買甲基安非他命，並確定購買2,000元之數量後，由乙○○於96年5月19日18時28分許，在址設嘉義市○○路○○○號之「部落格網咖店」前，欲將上開甲基安非他命交與甲○○之際，經警循線查緝而未遂，因認被告此部分犯行，另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人甲○○之指證，當場查獲並扣得被告身上之甲基安非他命2包及序號000000000000000號之行動電話乙具（含0000000000號行動電話門號SIM卡乙張）為其論據。訊據被告堅決否認有此犯行，辯稱，遭警查獲當日（96年5月19日）接獲證人來電，僅提及要前往該網咖店找伊，並不知道證人目的何在，伊一出店門口，即遭埋伏之員警逮獲；扣案甲基安非他命2包，係供己施用，並無販賣證人之意思等語。
四、按行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，核屬「陷害教唆」，此與對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦之「釣魚」方式不同。而司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力（最高法院92年度台上字第4527號、96年度台上字第4426號、第3694號判決意旨參照）。查證人於偵查中證述「（19日）是警察叫我打電話給乙○○說要買毒品。」（見偵卷第12頁）；於本院審理時，復證以「警察問我向何人買毒品，我說我是經過乙○○聯絡黑輪，警察要我打電話給乙○○，警察要看乙○○身上有無毒品。」等語；對於當時如何與被告對話，則模糊其詞，未正面答覆（見本院卷第74頁），觀諸證人既稱曾透過被告向「黑輪」購買甲基安非他命，警方順遂要求證人聯繫被告乙節，足見被告前係被動地聯繫「黑輪」論及毒品交易乙事，亦與前述被告係事中參與販賣甲基安非他命犯行等節若合符節，益徵被告原不具販賣甲基安非他命之故意至明。退而言之，證人究否於當日，經警要求撥打電話聯繫被告時，有無明確陳述「買賣甲基安非他命」乙節，已有存疑；又被告遭查獲當日經警驗尿結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有前揭之檢驗報告可稽，即乏證據證明被告當日持有之甲基安非他命顯非供己施用，而有販賣證人之犯意，並著手於交付毒品犯行等情，參酌前開判決意旨，即難僅憑證人不明確之證述及前開扣案物品，而遽採為被告販賣第二級毒品未遂之認定。此外，復查無其他積極證據得認被告確有此部分犯行，該部分犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江金星到庭執行職務中華民國96年9月26日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官吳育霖法官王慧娟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。
中華民國96年9月26日
書記官黃子祝所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。