最高法院97年度台上字第1362號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1362號刑事判決

裁判日期：民國97年03月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三六二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一一八０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第四一０九號、毒偵字第七九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人 彭富財 於警詢及偵查中之證詞，並有扣案上訴人自承用以聯絡購買毒品之序號000000000000000行動電話一具（含0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡一張）及在上訴人處扣得之二包粉末等物品，暨經鑑驗結果為甲基安非他命（驗後總淨重０．八０五公克）之高雄醫學大學附設中和紀念醫院民國九十六年八月十日高醫附科字第０九六０００二四六三號函附檢驗報告二紙及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等證據，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人否認有販賣犯行，所辯：九十六年五月十九日遭警查獲當日，接獲彭富財來電，僅提及要前往網咖找伊，並不知道證人目的何在，伊一出店門口，即遭埋伏之員警逮獲，扣案甲基安非他命二包，係供己施用，並無販賣予彭富財之意思云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原審判決依憑本件第一審即台灣嘉義地方法院九十六年度訴字第六五三號判決認定之事實作為裁判基礎，惟未於審判期日提示上訴人上開第一審判決並告以要旨，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；又本件上訴人所涉販賣第二級毒品未遂犯嫌，係司法警察利用證人彭富財假稱欲向上訴人購買第二級毒品安非他命來誘捕上訴人，自始至終均在司法警察控制之中，根本不可能發生販賣第二級毒品予證人彭富財之結果，上訴人所涉犯嫌，依修正後刑法第二十六條之規定，乃屬犯罪後法律已廢止其刑罰之行為，原審法院未諭知免訴判決，有判決不適用法則之違背法令云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與「陷害教唆」係對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。本件原判決已敘明，有關上訴人於九十五年五月十九日十八時二十八分許，擬販賣第二級毒品予彭富財部分，係因警方於當日先查獲彭富財違反毒品危害防制條例案件，因彭富財供承曾向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命，為配合警方查緝，乃佯稱欲向上訴人購買毒品；又上訴人於警方查獲彭富財前之九十五年四月間，確曾販賣第二級毒品甲基安非他命予彭富財一節，亦經第一審判決確定，足見本件上訴人本即有販賣毒品甲基安非他命之犯意及犯行至明，自非陷害教唆；員警僅係利用機會誘捕，使上訴人暴露其犯罪事證而予以逮捕偵辦，警方為達成犯罪調查目的之必要，並無違反法定程序情事，所取得之證據資料有證據能力。經核與證據法則並無違背。又原判決係依憑上述各有關證據，認定上訴人本件犯行，並非逕以本件第一審即台灣嘉義地方法院九十六年度訴字第六五三號判決為論罪之證據，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞漫事爭執，並非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十一日
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