臺灣高等法院107年度上訴字第2656號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2656號刑事判決

裁判日期：民國108年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2656號上訴人即被告 王忠義 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第183號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第832號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王忠義販賣第一級、第二級毒品罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
王忠義販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。又販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年柒月。
其餘上訴駁回。
事實
一、王忠義明知 海洛因 、 甲基安 非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠王忠義意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門
號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯繫工具，於附表編號1所示時間、地點，販賣附表編號1所示海洛因予 蘇忠利 ，並向蘇忠利收取附表編號1所示對價。
㈡王忠義復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，以上開行動電話作為販賣毒品之聯繫工具，分別於附表編號2、3所示時間、地點，販賣附表編號2、3所示甲基安非他命予 陳宥霖 ，並向陳宥霖收取附表編號2、3所示對價。嗣於民國107年1月30日20時30分許，在新北市○○區○○路○○○○○號前，為警查獲。
二、案經新北市政府警察局 瑞芳 分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文；又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第4365號、第5979號、100年度台上字第5132號、第5796號判決意旨參照）。於此情形，如同時具備「特信性」及「必要性」，則合於傳聞法則之例外，得作為證據。查辯護人主張證人蘇忠利、陳宥霖於警詢中之陳述，係被告王忠義以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云。然證人蘇忠利、陳宥霖於警詢及原審審理中之證述，就被告是否有販賣海洛因予證人蘇忠利及是否有販賣甲基安非他命予證人陳宥霖等節，確有前後陳述不一之情形，足認其等於警詢中之陳述具有必要性；觀之證人蘇忠利、陳宥霖之警詢筆錄，係採一問一答之方式，內容清楚明確，未見有何遭受員警強暴、脅迫、利誘、欺瞞或有何意識不清等情形，且嗣於偵查中經檢察官再次確認所述是否出於自由意志，其等亦表示：警察並無施用不法手段、強暴、脅迫等語（偵卷第125、148頁），況其等於偵查中經檢察官命具結後，就有無與被告進行毒品交易、交易時間、地點、毒品數量、價金等主要情節之證述與警詢中所述核屬一致，益徵其等於警詢中所述係出於其自由意志下所為甚明，又其等於警詢中較無深入勾串案情之機會，面對犯罪真相呈現之自我壓抑及迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦較低，堪認其等於警詢中之陳述具有特信性。是本院認證人蘇忠利、陳宥霖於警詢中之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，均具有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第105號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。故尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外之陳述，應屬未經完足調查之證據，屬證據證明力之問題，而非謂無證據能力（最高法院97年度台上字第603號、95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查辯護人主張證人蘇忠利、陳宥霖於偵查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云。然證人蘇忠利、陳宥霖於偵查中之證述，均據其等具結在卷，有證人結文存卷可稽（偵卷第124、147頁），且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，辯護人復未釋明證人蘇忠利、陳宥霖於偵查中所述有何顯不可信之情況，且本院於審判期日亦已傳喚其等到庭作證，並依法進行交互詰問及證據之調查、辯論，已足以保障被告於訴訟上之程序權利。是本院認證人蘇忠利、陳宥霖於偵查中之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之情形，均具有證據能力。
㈢本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有附表編號1所示販賣海洛因予蘇忠利及附表編號2、3所示販賣甲基安非他命予陳宥霖之犯行，辯稱：106年2月16日（即附表編號1所示日期）是伊和蘇忠利一起去拿海洛因，蘇忠利是前幾天打電話給伊說要合資購買海洛因，後來於106年2月16日當天，蘇忠利開車到八斗子找伊，見面時才說要合資，1人出新臺幣（下同）2,000元，蘇忠利就載伊去萬里朋友的住處，蘇忠利在車上等，伊自己去跟 阿龍 拿了4,000元的海洛因，回到車上，伊用目測的方式，跟蘇忠利一人一半；106年1月24日（即附表編號2所示日期）是伊在該日前幾天有先去拿1兩甲基安非他命1萬2,000元，但陳宥霖有說要1人6,000元，不過陳宥霖沒有把錢給伊，伊那時候都把甲基安非他命放在陳宥霖住處，所以伊就跟陳宥霖說要就直接拿，如果有用到伊的部分，伊再跟陳宥霖拿本錢，但陳宥霖都沒有用到伊所有的部分；106年1月25日（即附表編號3所示日期）陳宥霖有去找伊，但伊是要跟陳宥霖說已經有合資6,000元了，伊想要當面講清楚云云。經查：
㈠附表編號1被告販賣海洛因予蘇忠利部分⒈證人蘇忠利先於警詢中證稱：0000000000行動電話是伊所持
用，106年2月16日11時13分許，伊以該門號與被告所持用0000000000行動電話通話時，所提到的2222是指要跟被告購買2,000元的海洛因，後來在同日12點多，伊駕駛車號00-0000號自用小客車在基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁等，被告下來後有拿1小包海洛因給伊，伊拿現金2,000元給被告等語（偵卷第14至16頁）；復於偵查中證稱：伊知道販賣就是有收人家的錢，把毒品賣給對方，合資就是1人出一點錢一起買毒，轉讓是請人家吃不收錢，106年2月16日11時13分48秒0000000000與0000000000之通話譯文，為伊與被告的對話，2222是指2,000元的海洛因，是伊以2,000元跟被告買1包海洛因，該次交易有完成，是在106年2月16日12時許，伊駕駛車號00-0000號自用小客車去基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁，被告把海洛因交給伊，伊當場拿2,000元給被告等語（偵卷第149至150頁）。衡諸證人蘇忠利上開證述，其就106年2月16日向被告購買海洛因之交易時間、地點、毒品數量、價金等細節，及其與被告通話時所交談隱喻毒品交易對話之含義，前後所述互核一致。復觀諸證人蘇忠利以所持門號0000000000號行動電話與被告所持門號0000000000號行動電話於106年2月16日11時13分48秒至12時1分24秒之通訊監察譯文為：「Ｂ（即蘇忠利）：喂？等下回去找你，我老婆也會在車上喔。Ａ（即被告）：好。Ｂ：2222你給我準備好。Ａ：
什麼2222？Ｂ：2啦！2啦！Ａ：2張喔？Ｂ：對啦！Ｂ：喂？你在家喔？Ａ：我在新川。Ｂ：我要到再打給你。Ａ：ＯＫＯＫ新川橋頭這個ＯＫ喔。Ｂ：好好好，ＯＫ。Ｂ：喂？我到了。Ａ：ＯＫ嗎？Ｂ：對啊！Ａ：橋頭嗎？Ｂ：對。Ａ：我叫人拿下去。Ｂ：ＯＫ，拜拜。」（偵卷第42頁），亦核與證人蘇忠利前開證述情節相符。堪認被告確於附表編號1所示時間、地點，以2,000元代價販賣海洛因1包予蘇忠利。
⒉被告雖於偵查中辯稱：伊與蘇忠利於106年2月16日11時13分
48秒之通話，是蘇忠利要伊出2,000元，蘇忠利也出2,000元一起去合資買海洛因，是蘇忠利有車子去拿海洛因，伊並沒有在基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁拿海洛因給蘇忠利，也沒有向蘇忠利收2,000元云云（偵卷第173至174頁）；復於原審訊問時改稱：蘇忠利是106年2月16日前幾天打電話給伊說要合資購買海洛因，106年2月16日當天，蘇忠利開車到八斗子找伊，見面時才說要合資，1人出2,000元，蘇忠利就載伊去萬里朋友的住處，蘇忠利在車上等，伊自己去跟阿龍拿了4.000元的海洛因，回到車上，伊用目測的方式，跟蘇忠利一人一半云云（原審卷第52至53頁）。則被告所陳與蘇忠利合資購買海洛因之情節，究係於通話時即允諾各出2,000元，抑或見面後始談及合資購買海洛因，而各出2,000元，前後所述有所出入，且與通訊監察譯文之內容不符，其所辯自難遽信。又證人蘇忠利於原審審理中固證稱：伊不是跟被告買海洛因，因為從以前，不管伊拿多少錢給被告，伊跟被告都會合資購買，伊於106年2月16日11時13分48秒打給被告，是跟被告說，伊只有2,000元，2張指2,000元，要被告準備海洛因，因為從以前就都合資購買，不管伊給被告多少錢，伊跟被告都會一起用，所以伊就打電話給被告說要跟被告拿海洛因，106年2月16日伊開車到基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁，給被告2,000元後，被告就到屋旁，好像有1個男子拿東西給被告，但伊不知道拿什麼東西給被告，後來被告就上車拿給伊1包海洛因，伊跟被告就在車上分2、3次，1人用1支針筒，在幾十分鐘內用完該次的量，伊跟被告每次合資，不管伊拿300元、500元、2,000元、或5,000元，每次都是拿到可施用2、3次海洛因的量，重量多少，伊不知道，但每次都是一點點海洛因加水到10CC左右云云（原審卷第138至
141、143、149至150頁）。惟證人蘇忠利所證與被告合資取得海洛因之方式與被告所陳合資之細節顯然不同，且其所證與被告合資購買海洛因之方式，亦與實務上常見按照出資比例取得同比例毒品之合資模式迥異，是證人蘇忠利於原審審理中翻異前詞，顯係迴護被告之詞，委無可採。
㈡附表編號2、3被告販賣甲基安非他命予陳宥霖部分⒈證人陳宥霖先於警詢中證稱：106年1月24日14時42分31秒，
伊所持門號0000000000與被告所持門號0000000000有通話，對話中所提及「你那有硬的嗎？」是伊問被告身上有無安非他命，被告回答「整個嗎？」是問伊要不要整兩的數量，伊又稱「沒有啦，1張而已」是指伊只要1包1,000元的安非他命，後來伊就跟被告約在瑞芳三爪子坑路ＯＫ便利商店旁交易，伊用1,000元跟被告買安非他命，106年1月25日17時29分4秒，伊所持門號0000000000與被告所持門號0000000000有通話，伊所稱「我那個朋友問你2..2..2..2」是指要跟被告購買2,000元的安非他命，後來有在瑞芳三爪子坑路ＯＫ便利商店旁交易，伊用2,000元跟被告買了2包安非他命等語（偵卷第12頁）；復於偵查中證稱：伊知道販賣就是有收人家的錢，把毒品賣給對方，轉讓是請人吃不收錢，合資就是一人出一點錢一起買毒，委託代購是拜託人家去買，106年1月24日14時42分31秒、同日20時50分31秒，伊所持門號0000000000與被告所持門號0000000000之對話，是伊跟被告要買安非他命的對話，「你那裡有硬的嗎？」是伊問被告身上有無安非他命，「整個嗎？」是指要多少？「沒有啦，1張而已」是指伊要跟被告買1小包1,000元的安非他命，後來在同日21點半，伊跟被告在瑞芳三爪子坑路ＯＫ便利商店旁交易，有銀貨兩訖，伊有拿1,000元給被告，施用後的感覺，就是安非他命，106年1月25日17時29分4秒、19時30分49秒，伊以所持門號0000000000與被告所持門號0000000000之通話內容，是伊要跟被告買安非他命，譯文中「我那個朋友問你
2..2..2..2」是指2,000元之安非他命，後來在同日20時許，伊在瑞芳三爪子坑路ＯＫ便利商店旁與被告交易，伊用2,000元跟被告買了2小包安非他命，伊直接拿現金2,000元給被告，被告也有交付安非他命，伊用了之後，感覺就是安非他命，伊明白合資購買、轉讓、販賣的意思，販賣就是賣毒品賺錢，合資購買毒品就是2人共同出錢購買毒品，轉讓就是無償提供，而106年1月24日、1月25日這2次，不是轉讓，因為伊有給被告錢，不是合資購買，因為伊跟被告沒有講到各自出資多少、分多少，伊不知道被告的毒品來源，但伊只有跟被告才買得到安非他命等語（偵卷第127至132頁）。
衡諸證人陳宥霖上開證述，其就106年1月24日、同年1月25日向被告購買甲基安非他命之交易時間、地點、毒品數量、價金等細節，及其與被告通話時所交談隱喻毒品交易對話之含義，前後所述互核一致。復觀諸被告所持門號0000000000行動電話與證人陳宥霖所持門號0000000000行動電話於106年1月24日14時42分31秒至8時50分31秒之通訊監察譯文為：
「Ａ（即被告）：喂？Ｂ（即陳宥霖）：嘿，你有回去嗎？
Ａ：有啊，回去又在出來。Ｂ：你在哪？Ａ：我在別人家。
Ｂ：你那有硬的嗎？Ａ：整個嗎？Ｂ：沒有啦！1張而已。
Ａ：喔，這樣你到了打給我。Ｂ：好。Ｂ：喂？Ａ：你下班了嗎？Ｂ：還沒，要去買家具。Ａ：你下班找我一下。Ｂ：好。」於106年1月25日17時29分4秒至19時30分49秒之通訊監察譯文為：「Ｂ：喂？我那個朋友要問你2..2..2..2..。
Ａ：你娘機歪2啦！什麼說瞎小！Ｂ：我用我的簡訊給你。
Ａ：簡你的機歪剌！簡訊沙小！你就過來..透早就來了！Ｂ：我晚點到，我現在在四腳亭。Ｂ：喂？你在家喔？我要上去了喔！Ａ：不行，我要出去了，這邊很多人。Ｂ：我到了。Ａ：我要下去了。Ｂ：你說什麼我聽不到。Ａ：我要下去了，不要再上來了。Ｂ：你要出去喔。Ａ：對啦！Ｂ：我知道，我跟你說下話，我拿東西給你。Ａ：我要下去了！不要再上來了。Ｂ：好好好。」（偵卷第38頁反面），亦核與證人陳宥霖前開證述情節相符。堪認被告確於附表編號2、3所示時間、地點，各以1,000元、2,000元代價販賣甲基安非他命1包、2包予陳宥霖。
⒉被告固於警詢中辯稱；106年1月24日的譯文，是陳宥霖詢問
伊有沒有1兩安非他命，對話中之「沒有啦！1張而已」是要詢問1,000元能買多少安非他命，但後來陳宥霖就沒有再打給伊，也沒有過來找伊，106年1月25日陳宥霖於對話中說「我那個朋友要問你2..2..2..2..」是陳宥霖在講和伊合資的東西，他說之前合資的東西他要拿一些走，伊跟陳宥霖說買安非他命的錢給伊就好了云云（偵卷第8頁）；復於偵查中改稱：106年1月24日14時42分31秒及20時50分31秒的譯文，是伊跟陳宥霖的對話，「你那裡有硬的嗎」是問伊有沒有安非他命？「整個嗎」是陳宥霖問伊是1兩嗎？叫伊去拿，原本伊跟陳宥霖要合資去拿，結果錢都是伊出的，陳宥霖沒拿錢給伊，「沒有啦，1張而已」可能是陳宥霖問伊1,000元可以買多少？伊跟陳宥霖合資半兩，伊都放在陳宥霖住處，陳宥霖沒有把錢給伊，不過，伊沒有把東西拿給陳宥霖，伊是合資東西放在陳宥霖的家，106年1月25日17時29分4秒、19時30分49秒的譯文也是伊跟陳宥霖的對話，對話內容是陳宥霖問伊安非他命2,000，伊說見面再講，後來陳宥霖有來，陳宥霖說他朋友要2,000，伊跟陳宥霖說家裡就有，自己去拿就好，本錢給伊就可以云云（偵卷第170至171頁）；又於原審訊問時改稱：伊於106年1月24日的前幾天有去拿1兩安非他命1萬2,000元，是陳宥霖說要和伊1人出6,000元，由伊先出錢的，當時伊常常去陳宥霖家，伊把安非他命放在陳宥霖家裡，伊跟陳宥霖說要就直接拿，如果有用到伊的部分，伊再跟他拿本錢，106年1月25日陳宥霖有來找伊，但伊跟陳宥霖說已經有合資6,000元，他自己就有，不用來找伊云云（原審卷第53至54頁）。觀之被告就106年1月24日與陳宥霖聯繫後有無見面、見面後始合資購買甲基安非他命抑或先前已合資、見面僅告知陳宥霖已合資之事等節，前後所述有所出入，且與通訊監察譯文之內容不符；況倘被告已於106年1月24日告知陳宥霖已合資購買1萬2,000元甲基安非他命之事，陳宥霖又何必於106年1月25日再度電詢被告有無安非他命，其所辯自無可採。又證人陳宥霖於原審審理中雖證稱：
106年1月24日伊本來要跟被告買1,000元安非他命，但被告後來沒有出來，沒有交易成功，106年1月25日是伊要2,000元的安非他命，伊到四腳亭後，被告有出現，但被告說伊對外說被告販賣毒品，且加上遊戲點數借點、常常和被告女友聊天等事，因此毆打伊，伊之前有打過很多次電話買安非他命，但都沒有買到，伊於105年12月之前，會打電話問被告，被告都會直接說他沒有賣，有時候是見面時說，但見面時被告還是沒有毒品，有時講好要見面，但被告沒有出現云云（原審卷第152至155、159頁）。觀之證人陳宥霖上開證述情節，倘證人陳宥霖於106年1月24日與被告相約購買安非他命已遭被告爽約，且前已有多次購買未成紀錄或約好要購買，被告卻爽約之情況，何以仍會緊接於翌日（1月25日）又電聯被告購買安非他命，此情顯與常情有悖。況證人陳宥霖於原審審理中先證稱：伊未曾與被告合資購買過毒品等語（本院卷第155至156頁）；後經檢察官提示被告於原審訊問時之筆錄，並告知被告供稱有與陳宥霖合資1人出6,000元購買毒品之事後，證人陳宥霖乃改稱：伊有跟被告合資購買過一次（原審卷第156頁）；惟再經原審訊問其與被告之合資情況，證人陳宥霖復證稱：應該是於105年12月或106年1月初合資購買安非他命，1人出3,000元，被告叫1個人拿毒品到伊家，伊把毒品放在家裡抽屜，而106年1月24日伊打電話給被告，應該是那包毒品已經用完云云（原審卷第158至159頁）。則證人陳宥霖就是否有與被告合資購買甲基安非他命之事，其所述前後不一，經告以被告所陳合資之事後，其乃附和證稱曾經一起合資購買甲基安非他命，然若確有合資購買甲基安非他命乙事，怎會就合資之日期、金額、如何交付、合資購買之甲基安非他命是否已用罄等節，其所述與被告顯然不同，是證人陳宥霖於原審審理中翻異前詞，應係事後迴護被告之詞，不足為採。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家蘇忠利、陳宥霖彼此間，核非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之可能，足見被告主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖至明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告販賣附表編號1所示海洛因
及販賣附表編號2、3所示甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告王忠義就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表編號2、3所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品並進而販賣予他人，其持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。次按以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」（第一級毒品）、「7年以上有期徒刑」（第二級毒品），不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象為1人，販賣第二級毒品之次數僅有2次，對象為同1人，且所販賣第一級、第二級毒品之數量甚微，獲利非鉅，係屬小額交易，為毒品交易之中下游，惡性顯然不如大量走私、夾藏進口、製毒供應或長期大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，堪認其販賣毒品之犯罪情節尚屬輕微，本院參酌被告之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，認其在客觀上仍可引起一般人之同情，縱科以最低法定刑，猶嫌過重，顯有情輕法重之情，而有情堪憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告各次犯行均酌減其刑。
四、撤銷改判部分㈠原審認被告所為上開販賣第一級、第二級毒品犯行，事證明
確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審以103年度訴字第134號判決判處有期徒刑8月確定；復因施用毒品案件，經原審以103年度訴字第387號判決判處有期徒刑8月、4月確定；上開案件再經原審以103年度聲字第883號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於104年9月11日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第78至80頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固為累犯無訛。然被告前案係犯施用毒品罪，與其本案所為販賣毒品罪之罪質不同，且其前案執行完畢日距離本案已有相當時日，尚難認其有刑罰反應力薄弱及惡性重大之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件各次犯行均不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則，原判決就被告各次犯行均依累犯規定加重其刑，尚有未洽。
㈡被告上訴意旨略以：其並未販賣毒品給蘇忠利、陳宥霖云云
。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。查原判決已詳述依據卷內證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認被告確有販賣附表編號1所示之海洛因予蘇忠利及販賣附表編號2、3所示之甲基安非他命予陳宥霖，並詳敘得心證之理由，經核原判決所為論斷，並無違背經驗法則、論理法則、判決理由不備之情形，復經本院補充說明如上，自難指為違法不當。被告仍執前詞否認犯行，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，前揭部分自屬無可維持，其定執行刑部分亦無所附麗，均應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係戕害他人身體健康
之毒品，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣毒品予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該，且其犯後矢口否認犯行，毫無悔意，犯後態度難謂良好，惟考量其販賣毒品之數量及獲利非鉅，惡性顯然不如長期大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處主文第2項所示之刑。至原判決所定應執行刑雖因前開販賣毒品部分遭到撤銷而一併予以撤銷，惟由於被告撤回上訴之轉讓毒品部分業已確定，為免日後重覆定刑，爰不予定其應執行之刑。
五、上訴駁回部分㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。此觀與上揭意旨不合之過往判例（如最高法院20年上字第669號、22年上字第139號、50年台上字第825號判例），亦經最高法院決議不再援用（最高法院106年度第2次、第3次刑事庭會議決議意旨參照）即明。
㈡原審審理結果，就沒收部分適用毒品危害防制條例第19條第
1項，刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明：被告附表編號1至3所示販賣第一級毒品及第二級毒品之犯罪所得合計5,000元，雖未據扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；門號0000000000之行動電話1具（含SIM卡）雖未據扣案，惟該行動電話為被告所持用，且係被告用以與購毒者蘇忠利、陳宥霖聯絡毒品交易時所使用之工具，復無客觀證據證明已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核並無不合。原判決雖如前述經本院撤銷改判，但關於上開沒收部分既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之依據及必要，而應駁回此部分上訴，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國108年3月27日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬───────┐│編號│交易對象及所│王忠義所使│交易時間│交易地點│交易毒品│交易數量│交易金額│交易方式│││使用之門號│用之門號│││種類││（新臺幣││││││││││）││├──┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┤│1│蘇忠利│0000000000│106年2月│基隆市八│第一級毒│1包│2,000元│蘇忠利以行動電│││0000000000││16日12時│斗街148│品海洛因│││話撥打王忠義之│││││許│巷44號階││││行動電話後，由││││││梯旁││││王忠義交付毒品││││││││││予蘇忠利，並取││││││││││得蘇忠利所給付││││││││││之價金。│├──┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┤│2│陳宥霖│0000000000│106年1月│新北市瑞│第二級毒│1包│1,000元│陳宥霖以行動電│││0000000000││24日21時│芳區三爪│品甲基安│││話撥打王忠義之│││││30分許│子坑路之│非他命│││行動電話後，由││││││OK便利商││││王忠義交付毒品││││││店旁││││予陳宥霖，並取││││││││││得陳宥霖所給付││││││││││之價金。│├──┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┤│3│陳宥霖│0000000000│106年1月│新北市瑞│第二級毒│2包│2,000元│陳宥霖以行動電│││0000000000││25日19時│芳區三爪│品甲基安│││話撥打王忠義之│││││30分許通│子坑路之│非他命│││行動電話後，由│││││話後未久│OK便利商││││王忠義交付毒品││││││店旁││││予陳宥霖，並取││││││││││得陳宥霖所給付││││││││││之價金。│└──┴──────┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┴───────┘