臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第983號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第983號刑事判決

裁判日期：民國105年01月28日

裁判案由：毒品危害防制條例等

台灣高等法院台南分院刑事判決104年度上訴字第983號上訴人 林國清 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣雲林地方法院104年度訴字第468號中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署103年度毒偵字第1166號、104年度偵字第3884號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林國清前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國102年5月2日執行完畢出所，並由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1496號為不起訴處分確定。復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後
5年內，因施用第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以10
2年度簡字第1459號判處有期徒刑3月確定。詎仍不思戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月26日晚上8時許，在雲林縣○○鄉○○村○鎮000000號「○○○汽車旅館」110室內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸點火燃燒吸食煙霧之方式，同時施用海洛因與甲基安非他命1次。
又林國清明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，在同上時地將其所有之甲基安非他命
1小包轉讓給在場之友人 張家豪 施用（張家豪所涉施用第二級毒品罪部分，經另案起訴）。嗣因警方實施臨檢，經林國清同意後進行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因（驗餘淨重
1.12公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.6166公克）各1包，並採集林國清尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被告在原審表示同意作為本案證據（見一審卷第54頁、本院卷第69頁）；本院審理中，被告經合法傳喚未到庭，亦未提出書狀就證據能力為任何異議，審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告林國清於警詢、偵查及原審法院審理中供認不諱（見警卷第3頁、偵1166號卷第17-19、48-4
9頁、一審卷第53、59、63頁），核與證人張家豪證述情節大致相符（見警卷第7頁、偵1166號卷第20-22頁），並有張家豪另案起訴書在卷可佐（張家豪之尿液驗出安非他命及甲基安非他命陽性反應，見偵3884號卷第14-15頁）。員警於103年10月26日22時21分採集被告尿液送驗結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心103年11月13日（編號：R00-0000-000）尿液檢驗報告（見偵1166號卷第26-27頁），及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽。此外，復有員警實施搜索扣得之毒品2包，卷附雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片9張可佐（見警卷第5-9、31-35頁）。上開查扣之白色粉末1包經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，檢出含有毒品海洛因成分（驗餘淨重1.12公克），有該局濫用藥物實驗室104年5月19日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽；另扣得之顆粒1包經送憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.6166公克），亦有該中心104年6月22日憲直刑鑑字第0000000000號函附鑑定書在卷足憑（見偵1166號卷第63、66頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1款所稱之禁藥，經行政院衛生署於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第301124號及75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁用，迄未變更，倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告一定數量（依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。又被告於上開時地轉讓甲基安非他命給張家豪，依文獻記載，正常人一天安非他命單次使用量超過0.2公克，即有致命可能，數小時內大量使用，於體內可產生累積現象而導致中毒或死亡（行政院衛生署管制藥品管理局88年10月19日管檢字第81018號函參照），是衡以正常人一天安非他命單次使用量應不超過0.2公克，且本件亦查無證據證明被告轉讓給張家豪施用之甲基安非他命淨重已達10公克以上，尚難認有毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之事由存在。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2
項之施用第一級、第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其以一行為同時施用海洛因與甲基安非他命，觸犯二項不同罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告因轉讓而持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為，屬轉讓之階段行為，高度之轉讓行為既應依藥事法處罰，按法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以論罪。被告所犯施用第一級毒品及轉讓禁藥二罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前曾因施用毒品案件，經原審法院以102年度虎簡字第
203號判處有期徒刑3月確定，於103年4月11日易科罰金執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。雖其後台灣屏東地方法院於103年12月4日，復以103年度聲字第1538號就該罪與被告其他3件施用毒品罪（台灣屏東地方法院102年度簡字第1459號、103年度簡字第133號、35
3號）合併定應執行有期徒刑1年，並於104年4月26日縮刑期滿執行完畢，然並不影響上開案件已經執行完畢之事實，而謂本案應無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例）。本件被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
㈣原審以被告就其犯罪事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程
序審理，分別論以上開罪名，依累犯規定加重其刑，並審酌被告曾有多次施用毒品前科，經觀察、勒戒及判處罪刑確定，仍不思戒絕毒癮，再為本案施用第一級、第二級毒品犯行，足見其並無戒毒之決心，自制力不佳；且被告明知毒品戕害國民身心健康，對社會秩序亦有不良影響，極易誘發其他犯罪，除己身沾染毒品惡習外，又無償轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，本不宜寬貸，然考量被告施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，且本案轉讓毒品之數量非鉅、次數僅有1次，尚查無藉此取得不法利益之積極事證，於偵審中並坦承犯行，態度堪稱良好，兼衡被告自陳高中肄業智識程度、目前與母親、兄妹同住，平日以廚師為業，經濟狀況尚可等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑8月、轉讓禁藥罪量處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑1年。沒收部分，並以扣案含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重1.12公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之顆粒1包（驗餘淨重0.6166公克），連同無法完全析離毒品之包裝袋2只，為被告施用毒品所剩餘之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至於鑑驗使用消耗之毒品，既已滅失，自無庸再予沒收。另扣案之電子磅秤、行動電話等物，則無證據證明與本件犯罪有關，均不予沒收。
㈤經核原判決之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。上訴人雖
以：「㈠被告因一時好奇而施用毒品，事後已深知悔悟，坦然認錯，且本案係初次施用一級毒品，原審量處有期徒刑8月，顯然過重；㈡被告與友人張家豪都是相互出錢支援去拿甲基安非他命，一起吸食，故被告所為僅係幫助他人施用，原審認定被告轉讓禁藥，顯有差距，請考量被告法律知識不足，減輕刑責」為由，提起上訴，指摘原判決不當。
惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量；且被告已有多次施用第二級毒品前科，本案係屬累犯，並同時施用海洛因及甲基安非他命二種毒品，原審量處有期徒刑8月，參酌毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑（6月以上5年以下有期徒刑）及被告本件犯罪情節，並無不當、違法或過重之情形，被告空言指摘，自非可取。另查，被告確有將第二級毒品甲基安非他命轉讓與張家豪施用之事實，已迭據其於警詢、偵查及原審法院審理中供認不諱（見警卷第2頁、偵1166號卷第18、49頁、一審卷第53、59、63頁），核與證人張家豪於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第7頁、偵1166號卷第21-22頁），並有員警查扣張家豪持有之甲基安非他命毒品可佐（見警卷第11頁），自屬轉讓禁藥無誤；茲被告又空言否認其事，亦無足採。綜上所述，被告本件上訴非有理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記 官林峪 至中華民國105年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣
5百萬元以下罰金。