裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1892號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1892號上訴人即被告 陳明志 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第108號中華民國101年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第894號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法之所有而強盜取財之犯意，於民國101年2月28日9時38分許，攜帶其所有客觀上具危險性足供兇器使用之無柄水果刀1把，前往址設南投縣南投市○○路○○○號之7-11便利商店樂天門市，將該水果刀置於其右邊褲子口袋內步入店內，趁店員 陳儀潔 在貨架前清點物品，且店內已無其他店員或客人之際，取出預藏之水果刀指向陳儀潔，同時以臺語喝令「我要搶劫」，並逐步靠近陳儀潔，陳儀潔見狀，心生畏懼，至使不能抗拒，旋轉身跑向門口逃至店外，乙○○隨即走進收銀機櫃臺內，拿取櫃臺貨架上之玫瑰涼菸1包（價值新臺幣75元）得手，再以右手按壓收銀機鍵盤，惟因無法開啟收銀機始作罷而逃離。嗣經警據報到場調閱監視錄影畫面後，於同日9時55分許，前往乙○○位於南投市○○里○○街○○○巷○○號之住處，經乙○○同意後搜索，當場扣得上開無柄水果刀1把，而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按搜索分為要式（或稱有令狀）搜索，及不要式（或稱無令狀）搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票；後者指同法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；同法第131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等情形在內。另按司法警察執行搜索、扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之1、第42條分別定有明文。本案扣案之無柄水果刀1把，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係經南投縣政府警察局南投分局在上開時間、地點經受搜索人即被告同意而實施搜索查扣在案，此有該搜索扣押筆錄、同意搜索書、扣押物品收據、目錄表、扣案物品照片1張附卷可稽（見警卷第17至21頁、第24頁）；則扣案之無柄水果刀1把，係依法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經行政院衛生署草屯療養院鑑定被告之精神狀況，就鑑定結果所提出之101年7月31日草療精字第0000000000號函附精神鑑定報告書（見原審卷第122至124頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人即被害人陳儀潔於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，且本案當事人及辯護人於本院審理時亦均未主張任何可供證明上開證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，得為證據。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及指定辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
五、另按傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。本案卷附監視器之錄影及翻拍照片及查獲現場照片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上均非供述證據，故無傳聞法則之適用，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承於上開時間攜帶其所有之無柄水果刀前往上址，持該無柄水果刀指向被害人陳儀潔，並趁陳儀潔跑至店外時，拿取櫃臺貨架上之玫瑰涼菸1包等情，惟辯稱伊當時並無說出「我要搶劫」，只有喊叫「阿妹」云云；又指定辯護人為被告辯稱：被害人陳儀潔當時見到被告拿出水果刀，立即跑至店外，可知被告當時行為尚未達到壓制被害人意思自由之程度云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即被害人陳儀潔於警詢、偵訊及原
審審理中之證述歷歷（見警卷第7至9頁、偵卷第28至29頁、原審卷第151至156頁），且被告如何強盜財物之事實，亦經被告於警詢時供稱「我進入超商後，先在店內來回走動看物品，我看店員剩1人在店內，我就以右手從褲子右方口袋取出預藏水果刀1支，我對著女店員說我要搶劫（臺），女店員聽到後就轉頭快速逃出店外」等語（見警卷第4頁）；復於偵查中供稱「（問：詳述搶劫過程？）我進到店內後先逛一下，看到只有小姐一個人，刀子拿出來跟小姐說打劫，小姐就跑掉了」、「（問：為何要拿刀子出來？）因為沒有錢」、「（問：你拿刀對小姐時小姐敢不敢抵抗？）不敢，她尖叫一聲就跑掉」等語（見偵卷第20、21頁）。核被告於警、偵訊中之自白與證人即被害人陳儀潔證述之情節相符，足信被告於警、偵訊中之自白與事實相符，被告事後翻異前詞，顯圖飾卸，不可採信。
㈡證人即被害人陳儀潔於上揭時地如何逃至店外，任由被告強
盜店內財物等情，業據證人陳儀潔於偵查中證稱「有1個男子走進來，就一直在店內走來走去，我去補餅乾時，他就拿1支刀子走到我旁邊，他拿出刀子說我要搶劫，之後我就跑到店外去，因為我會怕」、「（問：當時為何要跑掉？）因為害怕」、「我怕他會攻擊我」、「（妳當時敢不敢反抗？）不敢」等語（見偵卷第28至29頁）；又於原審審理中證稱「（問：當天發生何事？）當天我在便利商店補貨，被告走到我的旁邊，拿著壹支刀子，我看到刀子之後，覺得害怕就跑出便利商店外面」、「（問：被告拿著刀對著你時，你為何要往外跑？）因為害怕」、「（問：被告拿著刀對著你時，與你相距多遠？）一、兩步的距離」、「（問：當時被告把刀子拿出來對你說我要搶劫時，你敢反抗嗎？）我看到刀子不敢反抗就跑出去了，我害怕他會拿刀子攻擊我」等語（見原審101年9月27日審判筆錄），足認被害人陳儀潔於上揭時、地，見被告揚稱「我要搶劫」，並持刀相向，確實心生恐懼，且已達到不能抗拒之程度。
㈢再觀諸案發當時上開便利商店監視錄影光碟，經原審勘驗結
果，「9時38分28秒：被告身著黑色外套黑色長褲自超商門口步入超商內，當時只有一名身著藍色外套，黑色長褲之男性顧客在超商內。9時38分47秒：身著藍色外套黑色長褲之男性顧客離開超商，此時超商內除被告外已無其他顧客。9時38分57秒：被告開始走向在第四排貨架整理物品之店員陳儀潔。9時38分59秒：店員陳儀潔走至第四排及第五排貨架中間之步道，整理第五排貨架上之物品，被告走向店員陳儀潔。9時39分3秒：店員陳儀潔面向被告，被告右手拿出不明長型物體往前指向店員陳儀潔，步行靠近陳儀潔，兩人站立的位置相距約半個貨架之距離。9時39分4秒：陳儀潔轉身跑步離去，被告快速步行跟隨店員陳儀潔離去方向，接著放慢腳步走向超商收銀機櫃臺。9時39分10秒：陳儀潔跑出超商門口。9時39分17秒：一名身著藍色白點外套牛仔褲之女性顧客自超商門口步入超商內。9時39分25秒：被告步入收銀機櫃臺。9時39分32秒：被告自收銀機櫃臺貨架上左手拿取香菸1包並拿在手上。9時39分37秒：被告靠近收銀機櫃臺以右手在鍵盤上按壓，按壓到9時39分50秒期間收銀機櫃臺均未打開。9時39分51秒：被告步行離開收銀機櫃臺。9時40分12秒：被告步行自超商門口離開」，有原審勘驗筆錄及監視錄影器翻拍照附卷可憑（見原審卷第48至49、50至62頁），可知案發時被害人正在便利商店內之第4排及第5排貨架中間整理貨架上之物品，此時店內已無其他店員或顧客，被告右手取出無柄水果刀，以刀刃指向被害人，露出刀刃逐步靠近被害人，被害人與被告僅相距約半個貨架之距離。則依當時之客觀情狀，彼時店內僅被害人1人，無人可立即提供救援，陳儀潔手上亦無任何工具足供抵抗；又被告所持扣案之無柄水果刀1把，全部均為金屬製，原刀柄已脫落，所餘與原刀柄連接處長約4公分，刀刃部分有一邊較為銳利，但刃部略有缺損，呈鋸齒狀，刀刃部長約21公分等情，亦經原審勘驗明確（見原審卷第161頁），足見被告所持之水果刀確屬易於傷人、極具危險性之工具；又當時被害人為年僅19歲之未成年女子、身高162公分、體重54公斤，此據被害人於原審審理中證述在卷（見原審卷第156頁），並有被害人年籍資料可參（見原審卷第151頁），被告為年滿51歲之成年男子、身高168公分、體重60公斤，亦經被告於原審審理中供陳在卷（見原審卷第164頁），顯然被告無論在體型或攻擊能力上均處於得輕易壓制被害人之優勢地位，此時被告持刀對手無寸鐵之被害人逐步進逼，被害人面臨此立即之生命、身體危險，縱欲反擊，亦難認有反擊之能力。綜核上情，堪認一般通常人在此相同情況下，已無從為任何積極之反抗行為，堪認本件被告所為，客觀上已足以壓抑被害人之意思自由，而達到被害人不能抗拒之程度。
㈣本件被告固曾多次在行政院衛生署南投醫院精神科住院接受
治療，而於本案發生前之101年1月21日至同年2月6日，亦因罹患躁症及睡眠障礙，在行政院衛生署南投醫院入院就診並接受治療，有該院之出院病歷摘要及護理觀察紀錄在卷可稽（見原審卷宗第76至87頁）；又被告於案發後之101年2月28日10時44分許，經警測得其呼氣中酒精濃度值為每公升0.55毫克，有呼氣酒精測定值列印單1紙在卷可按（見警卷第23頁）。惟依被告作案後之各項行為表現觀之，其於警詢及偵審中對於持刀前的現場狀況及案發經過，均記憶清楚而供述歷歷，未見因罹患躁症而有所影響，且依上揭被告於警詢時所供述之犯罪經過（見警卷第4至5頁），可知被告犯罪前已預先準備水果刀放在口袋內始進入便利商店，先則來回走動，待店內僅剩店員1人時，方取出預藏之水果刀告知要搶劫，見被害人逃出店外後，被告即取走香菸，並試圖開啟收銀機，則被告既事先準備犯罪工具，並清楚判斷下手強盜之時機，顯見被告行為時意識清醒，亦無何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；再經行政院衛生署草屯療養院鑑定被告行為時之精神狀況，結果亦認被告：目前臨床診斷為物質引發之精神病（安非他命、強力膠等）及反社會人格傾向，關於被告犯行時之精神狀態，被告雖仍有殘餘之精神症狀，但症狀內容與其犯行間無直接或間接相關，因此排除精神症狀對其精神狀態之影響，（依被告表示）被告雖於犯行前吞服20多顆安眠藥（FM2），然而其於行為前計畫搶劫，並攜帶客觀上可為兇器之刀子前往便利商店，之後拿取香菸後，再騎機車返回住處，可見藥物對被告在進行計畫及執行功能上並無明顯之影響，因此認為被告於犯行當時並未因上述精神疾病或心智缺陷之影響，致其不能辨識行為是否違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達到顯著降低之程度等語，此有行政院衛生署草屯療養院101年7月31日草療精字第0000000000號函附精神鑑定報告書附卷足憑（見原審卷第122至124頁）。由此可知被告於行為當時並無因精神障礙或其他心智缺陷致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。被告於原審辯稱 伊於 犯案當時因飲酒及服用精神疾病藥物，不知自己在做什麼云云，係飾卸之詞，不可採信。
㈤此外，復有被告所有供犯罪用之無柄水果刀1把扣案可證，事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
叄、論罪科刑之說明：
一、按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。次按刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院67年度台上字第542號判例意旨參照）。又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院91年度台上字第7381號判決意旨參照）。核被告攜帶兇器犯強盜罪，有刑法第321條第1項第3款規定之情形，應成立刑法第330條第1項之加重強盜罪。至檢察官起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄，雖分別記載被告欲強盜收銀機內之現金，因不會開啟而未得逞，另行起意竊取香菸，分別涉犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪、同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪云云，惟經到庭實施公訴之檢察官以補充理由書更正被告強盜香菸得手後，試圖開啟收銀機，因不會開啟而離去，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，起訴法條尚無庸變更，附此敘明。
二、原審調查後，依據刑法第330條第1項規定，審酌被告前已有強盜、竊盜之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，且正值壯年，仍不思以正當手段獲取金錢，反圖不勞而獲，竟手持水果刀脅迫被害人，強取超商內之財物，顯然漠視法律秩序，非但造成被害人精神上之恐懼，更嚴重影響社會治安，實不宜輕縱，惟念及被告於審理中坦承強盜之客觀事實，態度尚可，所強取之財物價值非鉅，未造成被害人身體上之傷害，復考量其犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；又詳述扣案之無柄水果刀1把，為被告所有，且係供本件強盜犯行使用，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；復敘明被告雖前於85年間因強盜案件、91年、98年、100年間分別因竊盜案件，經原審判處罪刑確定，此有被告前案紀錄表附卷足憑（見原審卷第4至11頁），然參酌被告前次強盜與本件強盜犯行已相隔10餘年，又被告上述各次竊盜犯行之時間亦均相距數年，非屬密集性之犯罪，尚與懶惰成習、長期間、以犯罪成為日常習慣之情形有所區隔。另被告本案強盜行為，雖持水果刀強取財物，然並未造成被害人身體上之傷害，強取之財物亦僅香菸1包，又被告於98年起至101年間，持續至精神科接受門診治療，此有行政院衛生署南投醫院病歷資料影本1份在卷可按（見原審卷第72至87頁），足見被告確實長期受精神疾病所苦，且其坦承本案強盜之客觀事實，是依比例原則、其行為之危險性、對其未來之期待性等情，認宣告有期徒刑7年6月，與被告犯行之處罰已屬相當，足收儆懲之效，尚無宣告於刑前強制工作之必要。其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決已綜合全部事證後予以判斷，並詳加論述如何不採信被告所辯伊行為時僅叫陳儀潔「阿妹」，未以臺語喝令「我要搶劫」云云，及被告行為時並無不能辨識行為是否違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達到顯著降低之程度，原審所量定之刑，亦無失重之不當情形，已見前述。被告上訴仍執前詞指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官房柏均中華民國102年2月26日附錄法條：
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。