裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第680號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第680號上訴人甲○○即被告
3號選任辯護人 林契名 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1949號，中華民國94年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第12576號、第13917號），提起上訴，本院判決後，最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、 莊明昌 夫妻（甲○○被訴販賣第一級毒品部分業經判決無罪確定；莊明昌販賣第一、二級毒品部分，業經判處有期徒刑十四年、十年，應執行有期徒刑二十年確定）二人明知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣。竟意圖營利，基於共同販賣毒品之概括犯意聯絡，自民國（下同）九十二年十月間起，至九十三年八月十日止，以莊明昌所持用0000000000號之行動電話作為對外聯繫工具，由莊明昌或甲○○接聽撥入向其等購買毒品安非他命之電話，以安非他命每小包零點五公克均新台幣（下同）一千元之價格，在桃園縣平鎮市○○路南勢二段四五七巷二三弄三號住處附近巷口之守望相助崗哨或便利商店前，連續販賣安非他命予 吳峻葳 、姓名年籍不詳之「 彭裕君 」與綽號「 小奇 」、「 臭迪 」、「 小芳 」等人及其他不詳之人。嗣經警偵辦 張耀祥 （另案偵辦中）涉嫌販賣毒品案件中查悉上情，於九十三年八月十日上午十時許，在其二人前揭住處搜索查獲，並當場扣得供販賣所用之安非他命七小包（毛重十一點八三一公克）、分裝袋一百八十四個、研磨機一臺、葡萄糖十六包、0000000000號行動電話一支等物等情，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。
三、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有與莊明昌共同販賣安非他命或幫助莊明昌販賣安非他命等犯行，辯稱：其因與莊明昌為夫妻關係，僅係偶而於莊明昌不再或事忙之時代接電話，或請來電之人稍後再打電話，或轉告莊明昌回電，未曾在電話中代為接洽轉告買賣毒品事宜，亦未曾聽見有人要向莊明昌買毒品，亦未曾交付安非他命與吳峻葳，警詢中警員說「如果不承認的話，就不讓其回家」，警詢錄音帶部分係關掉重錄等語。經查：
㈠本案證人莊明昌使用之0000000000號行動電話，
係經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發九十三年桃檢清仁監字第七四號通訊監察書合法監聽，有通訊監察書影本可稽（放外證物袋），其中較為關鍵性之監聽內容復經原審法院調取監聽錄音帶勘驗與卷附之監聽譯文（偵字第一二五七六號卷第五十頁至第五十四頁）內容相符，被告及其辯護人於原審均當庭同意將監聽內容作為證據，該監聽所得之通訊內容自有證據能力。共同被告即證人莊明昌業經於原審以證人身份陳述並接受交互詰問，是證人莊明昌於警詢及偵查中有關被告部分之陳述亦有證據能力。證人吳峻葳於偵查中所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人吳峻葳於偵查中所證，均係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，且被告及辯護人對吳峻葳證言之證據能力亦不爭執（本院卷第二十九頁、第四十九頁反面），亦得為證據。
㈡被告雖辯稱警詢中警員說「如果不承認的話，就不讓其回家
」，警詢錄音帶部分係關掉重錄等語。惟經本院播放被告於九十三年八月十日之警詢錄音帶勘驗結果，其內容與偵訊筆錄（九十三年偵字第一二五七六號卷第三十三頁至第三十六頁反面）內容相符，且訊問全程均係以一問一答方式進行，警員並無施行強暴、脅迫、利誘等不法手段取供情事，錄音亦無中斷情形，有勘驗筆錄可稽（上更㈡字卷第三十五頁至第三十九頁）。又警方在訊問過程中僅依據監聽所得內容對被告提出質問，並強制要求被告承認販賣毒品犯行，亦未表示如不承認就不讓被告回家或法官不會讓被告回家，且係製作筆錄同時錄音等語，亦據證人即承辦警員乙○○證述綦詳（上更㈡字卷第四十八頁反面），核與本院上開勘驗情形相符。被告所辯顯無可採，被告在警詢中之陳述應係出於其自由意志並無疑義。至於被告在警詢中之陳述是否與事實相符，得否作為犯罪證據，則係另一問題（參見下述）。
㈢公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人吳峻葳於偵查
中之證言、及莊明昌所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文為主要之論據。惟查：
⑴證人吳峻葳於偵查中證稱：我向莊明昌買毒品二次，有時候
是他太太拿出來，在她家外面便利商店門口給我，有時是莊明昌拿給我，據我了解他太太只是偶爾幫他送東西、聽電話等語（偵字第一二五七六號第一四八頁）。於原審則證稱：我跟莊明昌買毒品安非他命二、三次，每次都是他太太甲○○拿給我的，是在甲○○家門口交給我等語；旋又改稱：跟莊明昌買過三次，第一次是向莊明昌拿，第二、三次是向甲○○拿，二次在他們家門口，一次在便利商店等語（見原審卷一第一三九頁至第一五六頁）。惟被告即證人莊明昌均堅決否認有販賣安非他命與吳峻葳情事，並辯稱不認識吳峻葳等語。查證人吳峻葳對於向被告 高明昌 購買毒品之次數究係「二次」或「三次」，及交易地點係在被告甲○○家「門口」抑或「門口之便利商店」等內容，前後證述不一，已難採信。且就何時認識被告莊明昌。證人吳峻葳於原審先稱：於九十三年間，當時不認識甲○○；在九十二年、九十一年間未曾向莊明昌拿過毒品，是在向莊明昌拿毒品才見過甲○○這個人等語；經被告辯護人當庭詰問「為何偵查中證稱於九十二年十月份起就跟莊明昌買過毒品？」，始又改稱是在九十二年認識被告莊明昌，九十二年十月分向高明昌購買毒品云云（見原審卷一第一四０至一四三頁）。證人吳峻葳前後所為之證言，本身已有重大瑕疵。又警方監聽證人莊明昌販賣毒品聯絡使用之0000000000號行動電話結果，並未監聽得吳峻葳與莊明昌或被告以電話聯絡以及洽購毒品，有監聽譯文可稽（偵字第一二五七六號卷第五十頁至第五十四頁）。此外經查並無任何補強證據足以證明證人吳峻葳關於被告曾交付安非他命部分之指述與事實相符，證人吳峻葳之證言自不足資為不利於被告之犯罪證據。
⑵依偵詢筆錄所載，被告於警詢中雖供稱：我僅有幫莊明昌接
聽朋友要買毒品之聯絡電話（偵字第一二五七六號卷第三十五頁反面），該部分經勘驗結果實際詢答內容為：「（那妳到底有沒有參與莊明昌販賣毒品？）我有幫他接電話。（有沒有親自去送或是收錢？）沒有。（妳沒有實地去賣、送東西、收錢？）沒有。」（上更㈡字卷第三十八頁反面）；另被告於偵查中陳稱：有幫莊明昌接聽電話，只知道莊明昌有幫朋友調貨等語（偵字第一二五七六號卷第一０四頁、第一０五頁）。而證人莊明昌始終否認被告參與販賣毒品，於警詢中供稱：她（甲○○）只是代我接電話，並未實際參與販毒行為等語（偵字第一二五七六號卷第三十頁正面）；嗣於偵查中供稱：甲○○只有在我沒空時就幫我接聽電話，沒有一起賣等語（偵字第一二五七六號卷第一０二頁、第一０三頁）。另莊明昌於原審亦迭次證稱：被告僅係在其開車或上廁所沒有空時才幫忙接電話，被告沒有接過調貨（指毒品）之電話，也沒有交付調來之毒品，我被抓之後她才知道我有在幫人家調貨，被告均不知情等語（原審一卷第三十七頁、第三十八頁、第六十七頁、第七十頁）。至於被告及莊明昌雖均曾供稱被告幫莊明昌接聽電話等語，然而彼等均僅泛稱「幫忙接聽電話」，並未具體陳述被告如何接聽電話之實際情形，被告或係在電話中代替莊明昌與買主接洽商議毒品交易之時間、地點、數量、價格等販賣毒品之犯罪構成要件行為，被告或僅係將買主欲購買毒品之需求轉告莊明昌，或僅係於接聽電話後請來電之人稍後再打電話，或僅來電之人之姓名、電話轉告莊明昌回電，均有可能，自不能僅憑被告及莊明昌上述不確定之供述即資為被告有以接聽電話方式與莊明昌共同販賣安非他命或幫助莊明昌販賣安非他命等犯行。又依監聽譯文所示，其中可明確辨識為被告通話者僅為九十三年七月十八日十六時三十一分之通話（偵字第一二五七六號卷第五十三頁），而該通電話係被告之子與莊明昌及被告通話，證人莊明昌亦證稱該通電話係其子所打等語（原審卷一第七十一頁），自與本案待證事實無關。其餘監聽譯文所載由女子接聽及內容可能與毒品交易有關之數通電話（即通話時間分別為：九十三年七月十七日十一時三十七分許、七月二十八日二十二時三十七分許），被告均否認係其接聽及通話，而原審法院就該數通電話之監聽譯音帶分別勘驗及經證人莊明昌、 黃議弘 、 陳瓊貝 、 李慧昀 辨識結果，證人莊明昌證稱：電話中之女子係其乾妹「 小惠 」（真實姓名、年籍不詳），並非被告等語（原審卷一第七十四頁至第七十六頁、原審卷二第二十二、四十五頁），而警方監聽者係莊明昌使用之行動電話，並非室內電話，在被告並未隨同莊明昌外出時，自有可能由被告以外之女子代為接聽電話，莊明昌此部分之證言自有可能，應堪採信；證人黃議弘、陳瓊貝、李慧昀亦均證稱：不知電話中女子是誰，不認識被告，莊明昌交貨時太太沒有一起等語（原審卷二第一０八頁、第一二二頁、第一三一頁）；原審法院將該二通電話之監聽錄音帶囑託內政部警政署刑事警察局鑑定是否為被告之聲音，亦因「可比對之語音數量不足，且經輸入分析儀檢視，其語音品質因受雜訊干擾，亦不符鑑定需求，因此本案無法鑑定。」，有該局刑鑑字第○九四○一一二二六八號函在卷（原審二卷第二一八、二一九頁）；故上開監聽紀錄及監聽譯文，均顯然無法證明被告有幫忙接聽電話參與販賣安非他命或幫助販賣安非他命之犯行，而被告及莊明昌在警詢及偵查中關於被告幫忙接聽販毒電話之上開供述，亦均缺乏足夠之補強證據足以證明確與事實相符。另曾向莊明昌購買毒品之證人尹耀中、 陳志豪 、 謝道忠 等人於本院前審均亦均證稱係向莊明昌購買毒品，電話由莊明昌接聽等語，均未指證於電話中有與被告洽談買賣毒品安非他命，或由被告甲○○交付安非他命等情事（上更㈠卷第八十九頁反面、第九十一頁）。
⑶其餘扣案之海洛因、安非他命、分裝袋、研磨機、葡萄糖等
物，均係證人莊明昌所有，供販賣第一、二級所用或其持有之毒品，與被告有無共同販賣毒品或幫助販賣毒品犯行之待證事實並無必然之關聯，不足資為不利於被告之論據。
㈣綜上所述，本件公訴人所舉之證據不足以證明被告有共同販
賣獲幫助販賣第二級毒品之犯行，此外又查無其他足以證明被告有該等犯行之確切事證，全案顯有合理懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。
四、原判決未就全案事證詳為審酌，遽行對被告論科，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分撤銷，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年1月26日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國96年1月29日