裁判字號：最高法院105年台上字第2541號刑事判決
裁判日期：民國105年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二五四一號上訴人 蔡志明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月八日第二審判決（一○五年度上訴字第二一二號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第四三六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人蔡志明上訴意旨略為：上訴人既為自己之利益而提起上訴，而原判決認定上訴人所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品，係想像競合犯之裁判上一罪，撤銷第一審關於此部分之科刑判決（第一審係依數罪併罰之例，分別宣處有期徒刑十一月及七月，合併定應執行刑為有期徒刑一年一月），從一重量處有期徒刑一年二月（按其實為「一年」），顯然較第一審為重，有違上訴不利益變更禁止原則云云。
三、惟查：刑事訴訟法第三百七十條第一項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其實前段規定為原則，但書規定為例外；一旦有但書情形，即可改判較重之刑，以確實實現實體的正義。
原判決既以第一審認定其施用第一級毒品及第二級毒品分論併罰，有「法條適用不當之情形，而撤銷第一審之不當科刑判決」，本得為諭知較重之適度刑期，惟原判決雖以上訴人同時施用第一級、第二級毒品，依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪（累犯）處斷，然僅量處有期徒刑「一年」，未逾原第一審科刑判決所定之應執行刑「有期徒刑一年一月」，實無為不利上訴人之變更。上訴意旨所指，洵顯然不實。揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月十一日
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