裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年聲字第123號刑事裁定
裁判日期：民國105年02月02日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度聲字第123號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人洪上正上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第36號），本院裁定如下：
主文洪上正因偽造文書等肆罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人洪上正（下稱受刑人）因偽造文書等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決意旨參照）。是受刑人附表編號1、2、3所示之罪縱已執行，然既與附表編號4所示之罪合於定應執行刑之要件，則其已執行部分僅應予以扣除，不能認為該宣告刑已經執行完畢，更不影響本案定應執行刑之聲請及裁定。
三、新舊法之比較適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡次按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，
僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑處分，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。
102年1月23日修正公布（下稱修正後）刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。
㈢經比較新舊法結果，應以修正後刑法第50條之規定較有利於
被告，自應依刑法第2條第1項但書，適用修正後刑法第50條之規定。
四、受刑人因偽造文書等4罪，經本院、臺灣高等法院及臺灣高雄地方法院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（其中附表編號1、2等2罪，曾經臺灣高雄地方法院以102年度聲字第4150號定應執行刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，並於102年12月16日執行易科罰金；附表編號3之罪亦已執行易服社會勞動）。另受刑人所犯如附表編號1、2所示得易科罰金之罪與如附表編號3、4所示不得易科罰金之罪，固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，嗣經受刑人請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，有卷附被告之定應執行刑聲請書在卷可稽（見本院卷第4頁），依刑法第50條第2項規定，本院應依同法第51條規定定其應執行之刑。茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰定其應執行之刑。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年2月2日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國105年2月2日
書記官洪孟鈺