臺灣高等法院高雄分院97年度抗字第358號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年抗字第358號民事裁定

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院高雄分院民事裁定97年度抗字第358號抗告人乙○相對人甲○○上列抗告人與相對人甲○○間因債務人異議之訴事件，對於中華民國97年10月9日臺灣高雄地方法院97年度訴字第398號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：兩造債務人異議訴訟事件，雖因抗告人之第一審訴訟代理人具狀向原審法院提出上訴狀，惟抗告人迄未委任該訴訟代理人續任為第二審之訴訟代理人，詎原審法院僅以抗告人於第一審有委任訴訟代理人，遽謂抗告人於第二審程序已委任有訴訟代理人，進而依上開施行法第9條規定駁回上訴，尚有未合，為此，求予廢棄原裁定等語。
二、按提起民事第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1項規定預納裁判費，此為必備之程式。又上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第
442條第2項固定有明文。惟按民事訴訟法施行法第9條亦規定：「上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項之程序」，亦即上訴有不合程式情形，法院無須定期命補正，得逕以裁定駁回律師代當事人所為之上訴。
三、查抗告人就原審97年訴字第398號債務人異議之訴事件，委任 劉家榮 律師為訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條第1項但書規定之特別代理權，有委任狀可稽（原審卷第24頁），劉家榮律師既受特別委任則其就本訴訟自有提出上訴之權，而直接對於本人發生效力，劉家榮律師於97年11月3日就該事件提起第二審上訴，有上訴狀足按（原審卷第115頁），抗告人於原審既委任劉家榮律師為訴訟代理人，並由該訴訟代理人具狀提起上訴，而本訴訟之標的價額，業據原審核課明確，當事人於原審亦自載同額之價額，繳交無異，於訴訟於原審歷經7月始結案，劉家榮律師於代理過程中均甚清楚，乃其上訴未繳納第二審裁判費，依前揭說明原審未命補正，逕裁定駁回其上訴核無違誤。抗告意旨謂其於上訴審未委任劉律師為代理人，指摘原裁定不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1，第
449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國97年12月31日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官張明振以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中華民國98年1月5日
書記官黃琳群
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