裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第115號民事判決
裁判日期：民國105年10月04日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第115號上訴人 林家儀 訴訟代理人 黃炳飛 律師被上訴人 陳鴻儒 訴訟代理人 錢裕國 律師
陳宜新 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年11月25日臺灣新北地方法院104年度訴字第1783號第一審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人就新北市○○區○○段○○○○○○號土地所有權應有部分一○○○○分之八二、同段六四七之一地號土地所有權應有部分一○○○○分之八二及其上二四○一建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○號三樓房屋所有權應有部分二分之一，於民國一○三年九月十九日所設定新臺幣壹佰貳拾萬元最高限額抵押權不存在。
被上訴人應將新北市淡水地政事務所收件字號淡板登字第五一○號之最高限額抵押權設定登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對他造之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。上訴人主張新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分各為10,000分之164，及其上2401建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○號3樓房屋（以下合稱本件房地）為伊與伊兄 林家賢 因繼承取得共有權、應有部分各二分之一（以下稱「上訴人就本件房地之應有部分二分之一即如原判決附表所示房地」為系爭房地）。系爭房地之登記謄本雖記載於民國103年9月19日設定新臺幣（下同）120萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，經新北市淡水地政事務所以淡板登字第510號登記在案）予被上訴人，然上訴人從未同意或授權他人設定系爭抵押權予被上訴人，系爭抵押權自不存在，被上訴人對此既有爭執，並以系爭抵押權所擔保之債權屆期未受清償聲請法院裁定准予拍賣抵押物，據以聲請法院對系爭房地實施強制執行（參照下列兩造不爭執事項㈣），顯使上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險又適合以對被上訴人之確認判決加以排除，揆諸前揭民事訴訟法規定及最高法院判例意旨，上訴人提起本件確認訴訟，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、上訴人主張：伊之母 陳碧雲 未經授權，冒領伊之印鑑證明，擅自將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人繼以系爭抵押權所擔保債權屆期未受清償而聲請法院裁定准予拍賣抵押物，並據以聲請法院對系爭房地實施強制執行，有礙其就系爭房地之所有權。伊於陳碧雲代理為系爭抵押權設定登記過程，並無依民法第531條、第534條但書第1款規定，以文字為代理權之授與、並為特別授權，陳碧雲代理設定系爭抵押權之法律行為，既未獲將系爭房地設定負擔之特別授權，且因不備以書面為代理權授與之要式性，要屬無權代理，對伊不發生效力。又伊於系爭抵押權設定過程，亦無何表見事實足使被上訴人信陳碧雲有代理權之情形存在，不能責令伊負表見代理人責任。爰依民法第767條第1項中段規定，請求確認被上訴人之系爭抵押權不存在（伊於原審就此部分起訴聲明誤載為確認抵押債權不存在，嗣提起上訴後更正如上，此為被上訴人所不爭執，見本院卷第81頁及第188頁正反面筆錄），並應將系爭抵押權設定登記塗銷（至於系爭房地另於103年3月7日遭人擅自設定最高限額抵押權予被上訴人部分，因被上訴人尚未據以聲請拍賣抵押物，伊暫不訴請確認該抵押權不存在）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人之系爭抵押權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。
三、被上訴人則以：淡水地政事務所受理系爭抵押權設定登記申請時，已就上訴人之身份證明、一年內印鑑證明、不動產權狀等事項一一查核後，認無不法始准予登記，且依土地登記規則第41條第10款規定，抵押權申請登記時，僅需檢附一年內印鑑證明，當事人得免親自到場，自應推定上訴人設定系爭抵押權予伊之行為係真正。上訴人主張其印文遭人盜用、陳碧雲未經合法授權等，自應對此有利於己之事實負舉證責任。且系爭房地已不止一次設定抵押權予伊，不容上訴人推諉不知設定系爭抵押權情事。又上訴人早於103年12月5日即已知悉設定系爭抵押權，卻遲至104年6月22日始訴請確認系爭抵押權不存在等訴訟，亦有違常理。又縱認上訴人並無授權陳碧雲設定系爭抵押權予伊，惟陳碧雲持上訴人之印鑑證明、系爭房地所有權狀等文件為系爭抵押權之設定登記，外觀上確足以使一般人信陳碧雲已獲上訴人授權，上訴人對其所有印鑑章及系爭房地所有權狀未善加保管，任由陳碧雲拿取使用而設定系爭抵押權予伊，亦應負表見代理之授權人責任。是上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並請求伊應將系爭抵押權設定登記塗銷，並無理由等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為裁判基礎（見本院卷第121頁背面至第122頁、第189頁背面筆錄）：
㈠本件房地為上訴人與其兄林家賢因繼承取得共有權（應有部
分各二分之一），系爭房地為上訴人所有（見原審卷第5-13、47-49頁之不動產登記謄本）。
㈡系爭房地曾於102年4月24日設定最高限額抵押權636萬元予
臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行），作為擔保林家賢積欠新光銀行債務之清償（見原審卷第5-13頁）。
嗣新光 銀行以抵押債權屆期未清償而聲請拍賣抵押物，經原法院以104年度司拍字第186號裁定准予拍賣抵押物（見本院卷第78-79頁），上訴人因而對新光銀行訴請確認上開抵押權不存在，並請求新光銀行塗銷前揭抵押權設定登記，經原法院以104年度重訴字第57號判決上訴人勝訴確定（見本院卷第13-17頁之判決書、確定證明書）。
㈢陳碧雲為上訴人與林家賢之母，於103年間與上訴人及林家
賢共同居住於本件房屋。陳碧雲於103年9月19日代理上訴人將系爭房地設定系爭抵押權（同時將林家賢就本件房地之應有部分一併設定抵押權）予被上訴人，陳碧雲以上訴人代理人名義與被上訴人洽辦設定系爭抵押權、委託代書 林志宏 辦理設定登記過程，均未出具上訴人之委託（授與代理權）書面（見本院卷第189頁背面筆錄）。陳碧雲另曾於103年3月7日代理上訴人及林家賢將本件房地設定最高限額抵押權240萬元予被上訴人（見本院卷39-51頁，原審卷第第5-13、47-49頁）。
㈣被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權屆期未受清償聲請法院
裁定准予拍賣抵押物（原法院104年度司拍字第124號），並據以聲請法院對系爭房地實施強制執行（原法院105年度司執字第670號）。
㈤本件房屋曾於103年間重新裝潢。
五、上訴人依民法第767條第1項中段規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：㈠陳碧雲是否有權代理上訴人設定系爭抵押權予被上訴人？㈡上訴人應否負表見代理之授權人責任？㈢上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲析述本院得心證之理由如下：
㈠陳碧雲是否有權代理上訴人設定系爭抵押權予被上訴人？
按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」民法第531條定有明文。所謂「該法律行為，依法應以文字為之」係指受任人處理委任事務須為法律行為，而法律明文規定該法律行為須以文字為之，否則不生為該法律行為之效力，或另生其他法律效果之謂。而不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第758條第2項規定，應以書面為之，否則不生不動產物權得喪之效力，自合於上述「依法應以文字為之」情形。因此，代理人代理本人為不動產物權移轉或設定負擔之物權行為時，須由本人以文字（書面）為代理權之授與，否則，授權行為即未依法定方式為之，依民法第73條之規定，自屬無效。經查：本件係由陳碧雲代理上訴人設定系爭抵押權予被上訴人，陳碧雲以上訴人代理人名義與被上訴人洽辦設定系爭抵押權、委託代書林志宏辦理設定登記之過程，均未出具上訴人之委託（授與代理權）書面，為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈢），足見，陳碧雲之代理行為並不具備以書面為代理權授與之法定方式，要屬無權代理。至於上訴人之印鑑證明（見本院卷第51頁背面），與上訴人授與他人代理權之書面性質不同，其內復無上訴人授與他人將系爭房地設定負擔之處理權、代理權或類似意旨之記載，要難資為上訴人授與代理權之書面憑據。被上訴人辯稱上訴人之印鑑證明足以取代書面委託，陳碧雲為有權代理云云（見本院卷第189頁背面筆錄），要無足採。
㈡上訴人應否負表見代理之授權人責任？
⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示
為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169條定有明文。可知，表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴，於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，本人仍得免負表見代理之授權人責任（最高法院93年度台上字第1954號判決意旨參照）。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號判決意旨參照）。又主張本人有表見代理之事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例意旨參照）。
⒉經查：⑴上訴人主張其於103年間之存款約有四、五百萬
元，已據其提出被上訴人不爭執真正之郵局存摺影本在卷足憑（見本院卷第158-160、174頁）。又本件房屋於103年4月間重新裝潢，亦由上訴人與訴外人 劉慧蘭 訂立工程承攬合約書，委請劉慧蘭進行裝潢，並支付劉慧蘭相關報酬，亦有上訴人提出上開合約書、郵局跨行匯款申請書附卷可稽（見本院卷第151-157頁）。足見上訴人在103年間財務寬裕，客觀上並無因本件房屋之裝潢事宜或其他事由而必須以系爭房地設定抵押向他人貸款之必要。⑵上訴人主張從未與被上訴人接洽設定系爭抵押權事宜等語，核與證人即辦理設定系爭抵押權之代書林志宏證述：被上訴人於洽辦設定系爭抵押權過程，並未與上訴人或林家賢見過面等語（見本院卷第82頁筆錄），大致相符，且被上訴人亦陳稱：設定系爭抵押權均係透過陳碧雲辦理，由陳碧雲代理上訴人及林家賢辦理等語（見本院卷第62頁背面筆錄）。是兩造於設定系爭抵押權過程既從未接觸、見面，足見，上訴人不曾向被上訴人表示授與陳碧雲設定系爭抵押權之代理權，洵堪認定。⑶上訴人主張其印鑑章平時放置於家中抽屜內等語，未見被上訴人加以爭執，且衡諸一般人亦無隨身攜帶印鑑章之可能，堪認上訴人上開主張為可採。上訴人之印鑑章平時既放置於家中抽屜內，而陳碧雲為上訴人之母，更曾與上訴人同居於本件房屋中，其縱未徵得上訴人之同意，自仍可輕易取得上訴人之印鑑章，事理至明。而本件陳碧雲持以辦理系爭抵押權設定登記之上訴人印鑑證明，係由陳碧雲以上訴人之代理人名義為申請核發，而非由上訴人親自申請核發，亦有新北市板橋戶政事務所檢附之印鑑證明申請書、系爭抵押權設定登記所檢附之印鑑證明在卷足憑（見本院卷第135頁背面、第51頁背面）。是以，陳碧雲於代理設定系爭抵押權時縱持有上訴人之印鑑章、印鑑證明、戶口名簿等，亦與被上訴人是否授予陳碧雲設定系爭抵押權之代理權間，並無邏輯上之必然關係，尚無從據以推論上訴人確曾表示授與陳碧雲設定系爭抵押權之代理權，或於設定系爭抵押權時知悉陳碧雲表示為其代理人。又本件房地係由上訴人之家族成員共同出資購買後登記予上訴人之父 林世明 所有，本件房地之所有權狀一直交由林世明之兄 林世昭 保管，林世明過世後，本件房地由上訴人與其兄林家賢繼承取得共有權，林世明所留撫恤金則由陳碧雲繼承取得等語，已據證人林世昭證述在卷（見本院卷第125頁）。而申請系爭房地所有權狀補發事宜，係陳碧雲於102年2月間以上訴人之代理人名義所為，並非上訴人親自申請補發等情，亦有該申請書、切結書及印鑑證明書在卷足憑（見本院卷第86-89頁）。
陳碧雲無需徵得上訴人同意即可輕易取得上訴人之印鑑章及印鑑證明，詳如前述，是以，陳碧雲雖持上訴人之印鑑證明而代理上訴人申請補發系爭房地之所有權狀、進而持之設定系爭抵押權予被上訴人，亦無從據以推論上訴人確曾表示授與陳碧雲設定系爭抵押權之代理權，或於設定系爭抵押權時知悉陳碧雲表示為其代理人。又依新北市板橋戶政事務所105年6月30日函檢送之上訴人印鑑申請書影本（見本院卷第131-135頁）、新北市板橋地政事務所105年7月1日函檢送之系爭房地登記案申請文件（見本院卷第136-141頁）、新北市政府地政局105年7月4日函文（見本院卷第143頁）、中華電信股份有限公司數據通信分公司105年7月6日函檢送之地政電子謄本調閱紀錄（見本院卷第144-146頁）、關貿網路股份有限公司105年7月7日函檢送之電子謄本申請紀錄（見本院卷第147-148頁），以及證人即承億不動產仲介經紀有限公司（下稱承億公司）之員工 賴永村 證述：承億公司雖曾申請系爭房地之地政電子謄本，因時間相隔太久，並不清楚受何人委託去申請，上訴人之朋友 許順法 並非承億公司之員工，不認識許順法等語（見本院卷第188頁背面至189頁筆錄），均無從資為上訴人確向陳碧雲表示授與設定系爭抵押權之代理權，或於設定系爭抵押權時知悉陳碧雲表示為其代理人情形。此外，被上訴人復未再舉何證據證明上訴人確曾表示授與陳碧雲設定系爭抵押權之代理權，或於設定系爭抵押權時知悉陳碧雲表示為其代理人，其此部分主張自不足採。⑷承上所述，上訴人之財務狀況並無設定系爭抵押權向被上訴人借款之必要，且上訴人未曾向被上訴人或陳碧雲表示授與陳碧雲代理設定系爭抵押權之權限，且其於陳碧雲代理設定系爭抵押權之際並不知情，縱未為反對之表示，亦難認為有何表見代理之事實。反之，被上訴人於洽辦系爭抵押權過程，既不曾向上訴人本人查詢是否同意設定系爭抵押權，復疏未審究代理人陳碧雲有無獲上訴人書面授權之法定方式，即率而與陳碧雲設定系爭抵押權登記，難認為有何值得保護之正當信賴，殊無責令上訴人應負表見代理之授權人責任。至於最高法院100年度台上字第635號裁定及本院89年度重上字第342號判決意旨，係就本人將設定抵押權登記必備之不動產所有權狀、身分證影本、印鑑證明及印鑑章等物交付代理人之情形所為立論（見本院卷第106頁背面、第205頁背面），最高法院105年度台上字第874號判決意旨則係就代理人曾提出授權書面，且本人長期任由代理人取用其印鑑章、身分證、土地所有權狀，並以之辦理抵押權，而未為反對之表示，所作立論（見本院卷第208頁），與本件係陳碧雲擅自拿取上訴人之印鑑章申請上訴人之印鑑證明、補發系爭房地所有權狀後，進而設定系爭抵押權，且陳碧雲於設定系爭抵押權過程從未出示授權書面之情形不同，無從比附援引。被上訴人援引上開實務見認，據以主張上訴人應負表見代理之授權人責任云云，並無可採。
㈢上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項
中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」；「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第170條第1項、第767條第1項分別定有明文。陳碧雲並無代理上訴人設定系爭抵押權予被上訴人之權限，且上訴人亦無何表見代理事實，不應責令其負表見代理之授權人責任，詳如前述。據此，陳碧雲無權代理上訴人設定系爭抵押權予被上訴人，事後復為上訴人所拒絕承認，系爭抵押權設定登記之物權行為對上訴人自不生效力；又將系爭房地設定系爭抵押權登記之行為，確有妨害上訴人對系爭房地之所有權情形。從而，上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，洵有理由。
六、綜上所述，上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附予說明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年10月4日
民事第十三庭
審判長法官吳麗惠
法官林純如法官王永春正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年10月4日
書記官高小婷