裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第245號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第245號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告代號0000000.
（真實姓名年籍詳性侵害案件真實姓名對
照表）（另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）指定辯護人扶助律師 張建鳴 律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度侵訴字第6號，中華民國100年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第342號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號000000000A之成年男子（以下簡稱Ａ父，真實姓名年籍詳性侵害案件真實姓名對照表）為代號000000000之女子（以下簡稱Ａ女，00年生，真實姓名年籍詳性侵害案件真實姓名對照表）之父，明知Ａ女為未滿14歲之女子，於民國99年12月12日18時許間，在位於宜蘭縣住處2樓房間內（詳細地址詳性侵害案件真實姓名對照表），竟基於違反Ａ女意願而為猥褻行為之犯意，先以手將Ａ女之內褲拉下，撫摸Ａ女之性器，經Ａ女多次表示不要後，仍不顧Ａ女之意願，撫摸其性器，後Ａ父又將自己之褲子褪下，接續以其性器磨蹭Ａ女之性器為猥褻行為。嗣Ａ女於翌日（13日）將前揭情形告知師長，經其師長通報宜蘭縣政府社會處後循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告Ａ父固坦承有以手撫摸Ａ女之性器乙情，惟矢口否認有以性器磨蹭Ａ女之性器云云。經查：
(一)證人即被害人Ａ女於99年12月17日偵查中證述：這星期一，有跟老師說晚上爸爸先脫他的衣服及褲子，再脫我的褲子，沒有脫我的上衣，地點是在2樓爸、媽跟我的房間，發生這件事前，爸爸罵媽媽，所以媽媽離開家，當時不在，家裡只有我跟爸爸在，爸爸將他的生殖器插入我尿尿的地方，我有跟爸爸講好幾次不要，但爸爸還是這樣做等語（見他字卷第9頁）；後於原審亦證述：99年12月12日晚上爸爸有摸我；爸爸摸我「咕咕」就是尿尿的地方（Ａ女手指偵訊娃娃下體部位）；手有放在褲子裡面摸我的「咕咕」；那天有看到爸爸尿尿的地方；我爸爸將他自己的褲子脫掉，我就看到他的「咕咕」；爸爸是從前面摸我（Ａ女將偵訊娃娃前面內褲往下拉）；爸爸摸我的「咕咕」時，有將他自己的褲子脫掉；爸爸將手伸進我的「咕咕」時，我會害怕，我有跟爸爸說會怕怕；我不想爸爸這個樣子；99年12月12日晚上，爸爸要摸我、弄我時，有跟爸爸說不要，但爸爸沒有停止；當天爸爸的「咕咕」有放到我的「咕咕」裡面；爸爸的「咕咕」放到我的「咕咕」時，有跟爸爸說不要等語明確（見原審卷第44至46、48至51頁），審酌Ａ女於偵查、原審證述被害經過均大致相符，並無明顯指述矛盾之瑕疵存在，且其於偵查及原審證述時，年僅8歲，依社會常情判斷，8歲兒童對於男女間之親密舉動，應尚無所知悉，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過，自難否認其真實性。又參Ａ女與被告為父女關係，於原審審理時，Ａ女雙眼直視視訊隔離室大面鏡被告方向，口喊爸爸，眼眶泛紅，並表示會想念父親（見原審卷第53頁），顯見Ａ女與被告感情非差，所為證言應無故意誣陷被告之可能，是被告確有以手撫摸Ａ女性器，並以性器碰觸Ａ女性器之行為，足堪認定。
(二)雖Ａ女證稱被告有以生殖器插入其尿尿處云云，惟Ａ女年紀尚幼，復有輕度智能障礙，此有中華民國身心障礙手冊可稽（彌封袋），尚難期其對法律上「進入」之定義完全理解，其所稱「插入我尿尿的地方」究係指進入性器或碰觸性器之入口處，即有疑異；又人之性器係逐漸成長，至青春期時始趨成熟，Ａ女於事發當時年僅8歲，性器尚未發展成熟，如遭異物侵入，應會有強烈疼痛之感，身旁之人亦可察覺其異常，但Ａ女於原審卻證稱：當天我的「咕咕」不會痛，也沒有流血等語明確（見原審卷第46頁），再參酌國立陽明大學附設醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書記載（彌封袋）：「處女膜陳舊性裂傷，9至10點鐘方向，處女膜開口擴大」，該驗傷診斷書為99年12月13日開立，而本案發生日為99年
12月12日，相距僅1日，如被告有以性器插入Ａ女性器，應會有新傷痕出現，然該驗傷診斷書上並無相關記載，依「罪證有疑，利於被告」之原則，自應推認被告未以性器進入被害人之性器，而認被告未對被害人為性交行為。
(三)又Ａ女雖於原審審判長詢問「爸爸將手伸進你的咕咕時，你是否會害怕？」時，答稱：「會，我有跟爸爸說會怕怕」（見原審卷第49頁），然審酌Ａ女前於偵查中僅證稱：爸爸有將他的生殖器插入我尿尿的地方（見他字卷第9頁），後於原審為上開證述前，亦係證稱：爸爸有將手伸進褲子裡摸我的「咕咕」，是從前面摸，但沒有做其他動作等語（見原審卷第45頁），均未陳述被告有將手放入其性器內，顯見Ａ女上開回答應係單純陳述其對父親之行為感覺害怕，而非同意審判長所說被告有將手伸入其性器內之行為，是公訴人據此認定被告有以手進入Ａ女性器之性交行為乙節，自無可採。
(四)按刑法第221條第1項所規定「其他違反其意願之方法」，應係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要；祇要行為人侵害被害人性自主之行使與維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者均屬之（最高法院99年度台上字第7854號、第6720號判決要旨參照）。經查，證人Ａ女於原審證稱：「（問：爸爸當天有無抓著你的手或身體？）沒有；（問：當時爸爸將他的「咕咕」放在你的「咕咕」時，有無打、罵你或對你講什麼話或做什麼動作讓你覺得害怕？）沒有」等語（見原審卷第45、51頁），再佐以Ａ女於本件過後身體並無傷痕，此有上開國立陽明大學附設醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書可按，是依現存證據，尚難認定被告有以強暴、脅迫、恐嚇之手段對Ａ女為猥褻行為。又證人Ａ女曾於原審中證稱：爸爸用手伸進內褲裡面摸「咕咕」時，並沒有說不要等語（見原審卷第49頁），然此與證人Ａ女於偵查中證述爸爸將他的生殖器插入我尿尿的地方，我有跟爸爸講好幾次不要，但爸爸還是這樣做（見他字卷第9頁）；及於原審證述：99年12月12日晚上6、7時，爸爸摸我、弄我的時候有跟爸爸說不要等語（見原審卷第50頁）不符，審酌Ａ女年紀尚小，復有輕度智能障礙，於原審最初受訊問時對問題之理解可能並不完全，後經原審提示Ａ女於檢察官處之證述，Ａ女即明確表示於檢察官處之證述屬實（見原審卷第49頁），並稱於過程中有對被告說不要（見原審卷第50頁），況參酌被告亦自承其摸Ａ女下體時，Ａ女有對其說不要等語明確（見偵字卷第11頁），足認Ａ女當時已明確表示不願被告對其為猥褻行為之意思，被告仍違反Ａ女之意願，先以手撫摸，後以性器磨蹭Ａ女之性器，參諸前揭最高法院判決要旨，自屬以其他違反Ａ女意願之方法對Ａ女為猥褻行為。
(五)綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第224條之1對於未滿14歲女子以違反意願之方法為猥褻行為罪。檢察官起訴書漏未斟酌被告係以違反意願之方法，對Ａ女為猥褻行為，並未對Ａ女為性交之事實（理由如前述），容有未洽，惟其基本事實同一，且原審於審理時已就上開事實、罪名告知被告（見原審卷第61頁），本院自得變更起訴法條。被告於同一時間、地點，以手指撫摸Ａ女性器後，復以性器磨蹭Ａ女性器，乃基於同一強制猥褻犯意下之接續行為，僅論以一罪。原審適用刑事訴訟法第300條，刑法第224條之1，審酌被告身為人父，僅為滿足一時之性慾，即對親生女兒為猥褻行為，對被害人所造成之心理及身體之傷害甚鉅，惟考量被告亦有輕度智能障礙，此有中華民國身心障礙手冊可稽（彌封袋），屬社會弱勢階層，且犯後亦坦承有對Ａ女為猥褻行為，併參酌其前科素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨猶執陳詞，並以痛感為個人主觀感覺，初次或歷次性交不當然有流血情事，處女膜亦可能因前曾破壞、彈性較強而未有新傷痕出現，自不得依Ａ女證述當天「咕咕」不會痛，也沒有流血等語，即認被告未對Ａ女為性交行為云云，然原審已依Ａ女之年齡、智識程度、表達能力、生理狀況及驗傷診斷書所載處女膜僅有陳舊性裂傷，詳細說明被告未對Ａ女為性交行為之理由，核與常情無違，又性交後之生理情狀縱可能依個人體質而有不同，但公訴人上訴意旨僅純以假設狀況推測，並非以確實之「證據」為推論，已與最高法院40年度台上字第86號判例：「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」未合，自難據為被告不利之證據，而使本院形成合理之確信，是公訴人之上訴，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國100年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。