裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國107年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第151號上訴人即被告 張進益 選任辯護人 王維毅 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度審訴字第478號，中華民國106年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第3541號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張進益明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於供己施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，先於民國106年3月25日某時，在高雄市○○區○○○路○○巷內，以新臺幣（下同）9萬元之價格，向 許明宏 （所涉販賣第一級毒品罪嫌，由檢察官另案偵辦），購得純質淨重合計10公克以上之第一級毒品海洛因1包，並自行分裝為3包欲供己施用而非法持有之嗣同日11時20分許，為警持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票至高雄市○○區○○○路○○巷○號執行搜索，適張進益亦在現場，經警當場在其身上扣得第一級毒品海洛因2包；復將張進益逮捕後帶返警局調查後，於翌（27）日14時許，在臺南市政府警察局新營分局偵查隊辦公室內，主動自其口袋內取出第一級毒品海洛因1包供警查扣（上開海洛因3包，驗前總純質淨重34.8公克、合計驗餘淨重
41.35公克），始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第
1項分別定有明文。本件所引用各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因檢察官、被告及辯護人均同意作為證據審酌前開證據作成或取得時並無違法或不當情事，且與本案相關待證事實均具關連性，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭持有第一級毒品之事實，業據上訴人即被告張進益於警詢、偵訊、原審及及本院審理時均認罪自白坦承不諱（見警卷第4-8、12-13頁、偵卷第6-7頁、原審卷第26、52、62、64頁、本院卷第50、85頁）；並有扣案之米黃色碎塊狀物、米白色碎塊狀物、白色粉末各1包、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份在卷供佐（見警卷第15-19、21-24之1頁）；而扣案之米黃色碎塊狀物、米白色碎塊狀物、白色粉末各1包，經臺灣橋頭地方法院檢察署送請法務部調查局鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分及驗前總純質淨重34.8公克，合計驗餘淨重41.35公克等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月17日調科壹字第10623010900號鑑定書附卷可稽（見偵卷第32頁），足認被告上開認罪自白核確與事實相符，事證明確，其前開持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行已堪認定。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，是核被告張進益所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。再被告張進益供出其持有之毒品來源，偵查機關因而查悉並偵辦等情，有臺灣橋頭地方法院檢察署106年8月9日 橋檢俊出 106偵3541字第1069903023號函在卷可參（見原審卷第35頁），爰就被告所犯之施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。辯護人雖另主張被告符合自首要件云云，惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，亦即此發覺犯罪，並不以發覺全部犯罪情節及犯罪型態為要件，倘發覺犯罪事實之一部分，縱不確知犯罪發生之全部結果，亦不影響其係已經發覺之犯罪（最高法院96年度台上字第4909號判決意旨參照）。經查本件係警方持原審法院核發之搜索票，前往高雄市○○區○○○路○○巷○號執行搜索時適張進益在場，並當場在其身上扣得其持有之海洛因2包，業經被告供述明確（見警卷第3、5頁），且有臺灣橋頭地方法院搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可憑（見警卷第14-19頁），足見被告持有上開海洛因，係經警持搜索票執行搜索而查獲，並非被告對於未發覺之罪自首，又証人執行搜索之警員 杜仁暉 於本院並證稱：「（問：搜索當時，被告張進益是否在場？）答：對，有在場」「（問：在搜索當下，你是有在被告張進益身上扣得海洛因？）答：有」「（問：你是否有印象扣押毒品之前，是你們主動對被告搜身才取得？還是張進益是他主動拿出來？）答：在我們尚未搜索前他就主動拿出，但他不拿出，我們也一樣會搜得到」「（問：你們有對被告張進益也聲請搜索票？）答：有」「（問：是針對 洪明炎 販毒案要清查藥腳，才對張進益聲請搜索票？）答：對」「（問：當時是採取同步搜索？）答：對，我們先搜洪明炎，當時被告張進益也在場，搜索完後，就把張進益交給其他同仁帶到他的住所搜索」「（問：你們在搜索之前，就懷疑張進益有向洪明炎買毒品？）答：對」「（問：也同時懷疑張進益持有毒品？）答：對」「（問：你們進去看到他時，被告有主動說他是張進益？）答：沒有，是清查之後他才講他是張進益」「（問：他表明之後，你們才知道他也是搜索對象？）答：對」「（從卷內資料並沒有看到有張進益的搜索票？）答：張進益的搜索票是附在他吸食毒品的案卷內，如有需要的話，我再調出來」「從監察洪明炎電話中有聽到被告張進益及其他藥腳有向洪明炎購買毒品，所以連同其他藥腳我們都有申請搜索票」「（問：你們對於被告張進益可能施用毒品，並不是單純的懷疑，是有譯文的佐證，才會向法官聲請搜索票？）答：對」「我們有好幾個人同仁一起去搜索洪明炎時，在現場我們先出示搜索票然後清查身分，就告知其他在場的人說身上如有不應有的東西，就主動拿出來，被告就主動拿出來了」「（問：被告拿出毒品之前，你們是否已經知道，他就是你們另外要搜索的對象張進益？）答：知道，我們已經先清查過身分了」等語（見本院卷第80至82頁），因經監聽被告張進益有向洪明炎購買毒品，所以連同為藥腳之被告警員都有聲請搜索票，查獲洪明炎時適被告在場，當被告表明是張進益時，警員已知他也是搜索對象，已有相當理由懷疑他施用或持有毒品，被告當時已無法躲避才交出毒品，是被告核與自首之要件不符，又警方既已先查獲被告非法持有上開海洛因2包，而知悉其本件持有海洛因犯罪事實之梗概，即已發覺其犯罪，縱被告事後主動將所持有未被發覺之海洛因1包交予警方查扣，揆之前開說明，仍與自首要件不符，並無刑法第62條自首減刑規定之適用，附此敘明。又被告請求適用刑法第59條減輕其刑，惟查被告持有第一級毒品海洛因41.35公克，數量非少，亦無適用刑法第59條情堪 閔恕 減輕其刑之餘地，亦附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第11條第3項、第17條第1項、第18條第1項前段之規定，並審酌被告張進益明知海洛因為國家嚴格查禁之違禁物，仍為供己施用而一次性、大量購買並非法同時持有逾量之第一級毒品，所為有害社會秩序，易滋其他犯罪，惡化治安，本應予以嚴厲非難，惟念該批毒品乃均供其施用，並未輾轉流入他人之手，尚未造成嚴重損害，兼衡被告犯罪之情節、手段、自陳教育程度為國小畢業、經濟狀況小康（見警卷第2頁）及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明扣案之米黃色碎塊狀物、米白色碎塊狀物、白色粉末各1包，經送驗後確均含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之，又包裝上開毒品之包裝袋，俱因殘留微量第一級毒品而難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬之。又說明一併扣案之現金17,000元及手機2支（均含SIM卡），被告堅稱與本案無關（見警卷第6頁、偵卷第6頁背面至第7頁、第48頁），復綜觀卷內事證，尚乏其他積極證據可認與被告涉犯本件之犯行相關，亦非屬違禁物，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告張進益上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經一審檢察官李明昌提起公訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年5月9日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月9日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。