裁判字號：最高法院94年台上字第4277號刑事判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四二七七號
上訴人甲○○
號上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例（殺人未遂）案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十一日第二審更審判決（九十四年度少連上更㈡字第八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七七七一、一○五一七、一一一八五、一三二一七、一三二一八、一六○一七號、八十六年度少連偵字第一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○（綽號「紅鼻子」，與 雷雲霄 、 陳國豐 、 陳嘉榮 、 呂泓毅 、 林遵信 、 陳昭鑫 、 蘇志偉 （以上均經判刑定讞）、 周世強 （通緝中）、及乙○○（少年法庭審理）及綽號「 阿倫 」之成年男子，於民國八十四年二月間，在台北市○○路○段○○○號二樓「鼎新樓餐廳」，參加 史屏山 （業經判刑定讞）所發起、主持之「竹聯幫蘭堂永平會」犯罪組織，由史屏山擔任會長，上承「竹聯幫蘭堂」堂主 黃海如 、副堂主 金瑞祥 （均另案審理）命令行事，經燒香、呼喊「竹葉飄飄片片聯，五湖四海我獨尊」等口號之開堂儀式後，正式加入「竹聯幫蘭堂永平會」。嗣上訴人與雷雲霄、陳國豐、陳嘉榮、呂泓毅、林遵信、蘇志偉、乙○○與周世強、陳昭鑫等人，至台北市○○○路○段○○○號十八樓 陳帝國 （另案審理）所經營之「駿國機構企業公司」從事圍事工作（即從事保護公司安全等工作），並由該公司統一發給黑色西服作為該幫制服，集體在喪葬或其他集會等場合出現，承堂主黃海如、會長史屏山之命，在台北市松山區、信義區、南港區等地賭場從事收帳、討債、看場子、收規費等不法行為，而以前開地區為其不法勢力範圍。迨同年九月三十日下午，上訴人獲悉其女友遭 顏伯軒 欺侮，即恃其竹聯幫背景，先偕同雷雲霄前往台北市○○路泡沫紅茶店尋找顏伯軒理論，一言未合，發生鬥毆，雙方相約於當日晚間十二時許在台北市玉成公園談判；雷雲霄旋將此事告知周世強，並通知其他幫眾陳嘉榮、呂泓毅、蘇志偉及乙○○前往玉成公園集合。嗣經周世強向史屏山轉向黃海如、金瑞祥報告上情後，乃由史屏山交付二支九０制式手槍及一支四五手槍予周世強作為教訓顏伯軒之用，後陳昭鑫即駕車搭載上訴人、周世強、雷雲霄、陳國豐、林遵信及「阿倫」等人先行前往台北市玉成公園，在該處周世強出示前揭三把手槍，上訴人、周世強、陳昭鑫、雷雲霄、陳國豐、林遵信及「阿倫」等人即共同未經許可，無故持有該三把手槍，著由「阿倫」及林遵信持有，乃共同基於傷害之犯意聯絡，推由上訴人、雷雲霄及陳國豐先進入公園內與顏伯軒及其友人 陳慶鉷 、 李昆育 等人談判，周世強及陳昭鑫在外把風接應。惟因談判未成，旋由「阿倫」、林遵信分持該三把手槍衝進公園內開槍射擊，擬傷害顏伯軒等人，因顏伯軒等人及時閃避，僅擊中陳慶鉷手部，致其左尺骨末端開放性骨折。林遵信、「阿倫」於開槍後，即與陳昭鑫駕車逃逸。陳嘉榮、呂泓毅、蘇志偉及乙○○等人甫騎機車趕抵玉成公園外，聽聞槍聲，亦儘速離去。嗣周世強、陳昭鑫、雷雲霄、陳國豐、林遵信及「阿倫」等人，至台北市○○路向史屏山報告後，周世強始將前揭三把手槍交還史屏山，案經陳慶鉷訴警偵辦而查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處其共同未經許可，無故持有手槍罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，故共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。史屏山交付二支九０制式手槍及一支四五手槍予周世強作為教訓顏伯軒之用，周世強即在台北市玉成公園向上訴人、陳昭鑫、雷雲霄、陳國豐、林遵信與「阿倫」等人出示該三把手槍，著由「阿倫」及林遵信持有，並推由上訴人、雷雲霄及陳國豐進入公園內與顏伯軒等人談判，周世強及陳昭鑫在外把風接應，因談判未成，旋由「阿倫」、林遵信分持該三把手槍衝進公園內開槍射擊，擊中陳慶鉷手部，則上訴人與史屏山、周世強、「阿倫」、林遵信等人就非法持有槍彈部分，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之結果共同負責；又其事前縱未有協議，但於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立，原判決以無故持有手槍罪之共同正犯問擬，自屬正當合法。至證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決認定上訴人參加「竹聯幫蘭堂永平會」之犯罪組織及無故持有手槍之事實，係綜合上訴人及共同被告雷雲霄、陳國豐、陳昭鑫、陳嘉榮、呂泓毅等人之部分自白，被害人顏伯軒、陳慶鉷、李昆育，證人蘇志偉、 呂鴻毅 之證詞，內政部警政署覆函、台北市政府警察局中山分局列管竹聯幫活動調查表、竹聯幫成員歷年來因參與圍標、恐嚇取財、擄人勒贖等案件之起訴書、判決書，台北市立忠孝醫院覆函等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於上訴人及共同被告雷雲霄、陳國豐、陳昭鑫、陳嘉榮、呂泓毅等人就非法持有上述槍彈之細節，前後供述雖有差異，但其基本事實之陳述則無異致，原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，乃其採證認事職權之合法行使，自不得指為違法。又「竹聯幫蘭堂永平會」是否為以犯罪為宗旨之結社？上訴人等人持有手槍究為三支抑二支？周世強將槍交予何人？由何人持槍射擊被害人？該等槍彈有無殺傷力？上訴人是否知悉周世強等人攜帶槍彈等事項，亦屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。另依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，而本案係於八十六年十月二十七日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案上訴人、共同被告、被害人、證人先後於警訊、偵查及第一審中供證在卷，原審業於審判期日依法定程序提示筆錄並告以要旨，令上訴人辯論而為合法調查，有原審審判筆錄在卷可稽（原審更㈡卷第四八至五一頁）。揆諸前揭說明，上開供述證據，自有證據能力（原判決復敘明上訴人未爭執卷內相關證據之證據能力－見原判決第八頁上段），原審未於審判期日再行踐履交互詰問之程序，要無採證違法或職權調查未盡之違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年八月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十六日
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