裁判字號：最高法院95年台上字第3741號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七四一號
上訴人甲○○選任辯護人 陳煥生 律師
許中銘 律師 黃文玲 律師上訴人乙○○
之1號上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三八三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第七三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與 謝大榮 （業經原審以恐嚇安全罪判刑定讞）三人於民國八十九年六月二十六日晚上十一時許，在台北縣八里鄉渡船頭邊整理漁具，適有中華民國安全互助救難服務促進會（下稱救難協會）會員 廖世祿 等人受 呂幸永 、 呂啟騰 之託，由廖世祿駕駛「北安一號」救生艇，搭載會員 孫瑞村 、家屬 呂文生 ，另救難協會大隊長 林玉樹 駕駛「北安二號」救生艇，搭載會員 葉清標 、家屬呂幸永、呂啟騰等人，在淡水、八里一帶之淡水河河域搜尋失蹤家屬 呂良草 。甲○○三人在渡船頭邊見該二艘救生艇來回行駛，影響渠等捕蟳收穫，即大聲喝斥，廖世祿亦大聲回應渠等正在搜尋救人，因雙方相隔一段距離加上夜色昏暗，致甲○○等三人認該二艘救生艇意圖挑釁，並認與最近該區魚穫、漁具失竊有關，心生怨恨，決定下河一探究竟，並意圖以舢舨船逼近、碰撞對方救生艇之方式，以加害生命之事，使對方心生畏懼而駛離。三人遂於翌（二十七）日凌晨零時二十分許，由謝大榮駕駛「強生號」所屬之「無名舢舨船」（下稱無名舢舨船）、甲○○駕駛其胞兄所有之「新航二號」舢舨船，搭載乙○○航行至淡水河面，由謝大榮先駛近「北安二號」，基於恐嚇之概括犯意，突然碰撞該救生艇示警，並咒罵三字經，林玉樹、葉清標等人受此突然之撞擊，心生畏懼，致生危害於安全，渠等告以救難協會正在搜尋救人，謝大榮見渠等確著該協會橘紅色救生衣，即駕駛該無名舢舨船轉往「北安一號」方向前進。詎尾隨在後之甲○○、乙○○雖見該「北安二號」上人員均著橘紅色救難協會救生衣，仍懷疑渠等與近日失竊魚穫、漁具有關，且「北安二號」仍行駛於該河域並無離去之意，影響其捕穫量，甲○○、乙○○二人明知林玉樹等人於夜間駕駛氣墊式救生艇，極易因外在衝擊使艇上人員落水溺斃或被船隻舷外機打中致死之危險，仍超出當初恐嚇之犯意，共同基於殺人之概括犯意及毀損之犯意聯絡，由甲○○駕駛「新航二號」舢舨船加速用力衝撞「北安二號」救生艇，先造成呂啟騰落水後，「新航二號」又再度加速衝撞「北安二號」，因撞擊力大而壓住救生艇，致艇身傾斜，林玉樹因而落水，落水後被舢舨船之舷外機螺旋槳打到，致右肘裂傷併肱三頭肌斷裂、臉部兩處撕裂傷，救生艇並因浸水而毀損（發電機、無線電、對講機因浸水而無法使用、救生艇破損漏氣），乙○○並於舢舨船衝近救生艇時，單手持原放置在該舢舨船上屬甲○○胞兄所有之魚叉一支，刺向「北安二號」救生艇上人員，幸艇上人員閃躲得宜，始未被刺中，甲○○、乙○○二人於衝撞「北安二號」時，並喝斥「幹你娘」、「給他死」等語，呂幸永見情況危急，下跪央求甲○○、乙○○等人莫再衝撞。乃甲○○猶駕駛舢舨船繼續用力衝撞「北安二號」，「北安二號」因浸水傾斜，艇上僅存葉清標吊在船邊、呂幸永泡在艇內水中，狀似落水，甲○○、乙○○誤以為「北安二號」上之人員均已落水，且該救生艇因傾斜泡水，引擎、發電機失去動力，殺害驅離之目的已達，始將「新航二號」駛離，趕向「北安一號」，此時葉清標俟機以無線電向其所屬指揮台求救，並告以該二艘舢舨船正在追趕「北安一號」。謝大榮駕駛之無名舢舨船承上開恐嚇之犯意，先駛近並碰撞「北安一號」救生艇時，甲○○、乙○○駕駛之「新航二號」舢舨船亦疾駛而來，甲○○、乙○○並承上開殺人之概括犯意，用力衝撞「北安一號」，甲○○、乙○○除喝斥「幹！給他死」等語外，乙○○並持前開魚叉刺向艇上人員，廖世祿因先前在無線電中已聽到「北安二號」呼救聲音，加上接獲岸上指揮台以無線電警告有漁船要前來追撞，見狀立即加速逃離，遂在附近海域打轉閃躲並發出閃光燈求救，因救生艇半徑較大，舢舨船無法趕上，廖世祿等人始得趁機上岸，並因指揮台及時通知行政院海岸巡防署海洋巡防總局派警前往救援，林玉樹等人始倖免於難。案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送偵查，並經救難協會北區主任 盧木安 、大隊長林玉樹提出告訴等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判論處其共同連續殺人未遂罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。甲○○於八十九年六月二十七日凌晨，在淡水河河域駕駛「新航二號」舢舨船，搭載乙○○先後衝撞「北安二號」、「北安一號」救生艇，喝斥「幹你娘」、「給他死」等語，造成呂啟騰、林玉樹先後落水，林玉樹於落水後被舢舨船之舷外機螺旋槳打到受傷，救生艇並因浸水而毀損，而乙○○則持魚叉一支，刺向「北安二號」、「北安一號」救生艇上人員，二人顯然在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而其意思聯絡，復不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，茲犯罪結果係因上訴人等之合同行為所致，無論出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，即無分別何部分為孰人下手之必要，原判決就上訴人等犯罪之時間、地點，各人分擔之行為，已明白認定詳細記載，並無判決理由欠備之違法。又刑法修正前之連續犯，以行為人於犯罪之初，自始基於一個概括之犯意，欲連續實施數個犯罪構成要件相同罪名之行為，即足當之。上訴人等明知林玉樹等人於夜間駕駛氣墊式救生艇搭載多名乘客，極易因外在衝擊使艇上人員落水溺斃或被船隻舷外機打中致死之危險，仍基於殺人之概括犯意，駕駛「新航二號」舢舨船，先後衝撞「北安二號」、「北安一號」救生艇，喝斥「幹你娘」、「給他死」等語，造成呂啟騰、林玉樹先後落水，林玉樹落水後被舢舨船之舷外機螺旋槳打到受傷，其傷勢自屬舢舨船之舷外機螺旋槳打到所致，而乙○○則負責持魚叉一支，刺向「北安二號」、「北安一號」救生艇上人員，其先後二次殺人未遂犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，原判決以連續犯論處，其適用法則仍無違誤。至於上訴人等駕駛「新航二號」衝撞「北安一號」、「北安二號」救生艇，造成艇上人員林玉樹落水受傷，因及時送醫始倖免於難，乙○○並手持魚叉刺向「北安二號」救生艇上人員，幸救生艇上人員閃躲得當，始未被刺中，上訴人等著手於殺人行為而未遂，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又其駕駛「新航二號」衝撞「北安二號」救生艇造成救生艇浸水而毀損之行為，係犯同法第三百五十四條之毀損罪。而其刺向該艇上人員時，喝斥「幹你娘」、「給他死」等語，恐嚇被害人之行為，則為其事後之殺人未遂之實害行為所吸收，不另論罪。所犯上開連續殺人未遂罪及毀損罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，原判決從一重論以連續殺人未遂罪處斷，其適用法則仍無違誤。次查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又共同被告及證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。而原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響。原判決論處上訴人等殺人未遂罪刑，係綜合上訴人等及同案被告謝大榮之部分自白，告訴人廖世祿、林玉樹、葉清標、 江銘德 、呂啟騰、救難協會北區主任盧木安之指訴，證人呂幸永、呂啟騰、呂文生、孫瑞村之證詞， 馬偕 紀念醫院診斷證明書、救生艇破損照片暨行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊覆函及勤指中心定時定點查詢報告單等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上開告訴人及證人之指訴為論斷之依據，此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。其中關於上訴人等有無殺人之故意？案發時上訴人等與謝大榮如何分配乘坐上開無名舢舨船及「新航二號」舢舨船，各由何人駕駛，何人持魚叉刺向救生艇人員？證人先後陳述不一，然原審本其自由心證，認其部分證詞為不實，予以摒棄，其餘證詞為可信，加以採納，亦屬原審審判職權之合法行使，仍不得指為違法。而原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證詞，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證詞之理由，究於判決本旨無生影響，尤不得據為上訴第三審之適法理由。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人等駕駛「新航二號」衝撞「北安二號」救生艇，造成救生艇浸水而毀損之事實，已經救難協會北區主任盧木安、大隊長林玉樹指訴綦詳，並有毀損照片附卷可稽（八十九年度偵字第七三七四號偵卷第六至十三頁），事證已臻明確，自無再加以鑑定之必要，原審未為無益之調查，復無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官劉介民法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十七日
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