裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第55號民事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣橋頭地方法院民事判決109年度訴字第55號原告 張馨尹 訴訟代理人 劉家榮 律師複代理人 邱敬瀚 律師訴訟代理人 陳婉瑜 律師訴訟代理人 蔡詠晴 律師被告 黃志維
黃祈登 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告甲○○前於民國103、104年間，分別向原告借貸新台幣（下同）400萬元、250萬元，原告並執有被告甲○○於106年5月15日簽發之票面金額300萬元、400萬元本票各1紙，嗣因原告向被告甲○○提示本票未獲付款，而分別向本院聲請本票裁定獲准。被告甲○○收受本院上開裁定後，以債務協議之名義，向原告提議將坐落高雄市○○區○○段○○○號（權利範圍12100/0000000）、21地號（權利範圍14375/0000000）土地（下合稱系爭土地），設定第一順位抵押權予原告，藉此向原告請求暫緩進行強制執行程序，並獲原告表示同意。被告甲○○與原告達成上開協議後，原告屢次向被告甲○○請求協同辦理系爭土地抵押權登記，詎被告甲○○一再以系爭土地尚有訴訟為由，藉故不履行上開協議。原告待被告甲○○所稱之訴訟經判決確定後，先後調閱系爭土地之土地登記謄本，竟發現系爭土地已於108年3月26日經被告甲○○設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告乙○○，作為其虛設400萬元債務之擔保，由上開事實可知，被告甲○○早就答應要將系爭土地供原告設定抵押權，以作為前述300萬元、400萬元債務之擔保，然被告甲○○卻不斷藉故拖延，遲至108年3月29日始設定最高限額抵押權予原告，然被告甲○○卻故意於3日前（即108年3月26日）搶先設定第一順位普通抵押權予被告乙○○，系爭抵押權所擔保者為108年3月22日之消費借貸債權（下稱系爭抵押債權），清償期長達20年，且毫無約定任何利息，與一般消費借貸之經驗法則相違，顯見此僅為被告甲○○為脫免債務所虛設之抵押權，以避免原告聲請強制執行後對被告甲○○所有之系爭土地拍賣取償。系爭抵押債權係屬通謀虛偽意思表示而為，未曾存在，抵押權自失所附麗，自始不存在，被告甲○○原得本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，請求被告乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告甲○○怠於行使前開權利，原告為保全借款債權，代位行使被告甲○○對被告乙○○之前開權利，於法有據，原告自得依法起訴請求確認系爭抵押債權不存在，被告乙○○並應將系爭抵押權登記予以塗銷，爰依民法第767條第1項中段、第242條規定提起本訴等語，並聲明：㈠確認系爭抵押債權不存在。㈡被告乙○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯：㈠被告甲○○則以：被告甲○○當時向原告請求暫緩執行時，
並非提議設定第一順位抵押權予原告，而係稱系爭土地尚有訴訟進行，能否勝訴確定難以預料，俟訴訟勝訴確定後，將協同辦理設定抵押權之登記，並無被告甲○○有設定第一順位抵押權之承諾。又前述訴訟（請求塗銷預告登記事件），係於108年3月間方告確定，被告甲○○於前述訴訟確定後，於108年3月29日設定最高限額抵押權予原告，並無任何拖延可言。且兩造於108年3月29日協同辦理系爭土地抵押權登記時，原告於地政機關即已知悉系爭土地有第一順位抵押權人之存在，原告設定抵押權後，更出具原告自行書寫，後經兩造簽名之協議書1紙，其內容中段略為：「今甲方同意所有持分之本館路土地○○○區○○段20、21地號）設定抵押權予乙方，以供上述債權（柒佰萬元）擔保，乙方同意待甲方清償全部債務後，無條件塗銷抵押權設定」等語，顯見原告書立之協議書上並無設定第一順位抵押權之要求，是以，原告主張被告甲○○承諾設定第一順位抵押權予原告云云，容非事實。又被告甲○○將系爭土地設定系爭抵押權予被告乙○○之緣由，係因被告甲○○於103、104年間投資中古車行之買賣，原本營運及收益均正常，未料投資失利後出現甚大資金缺口，被告甲○○僅得四處向人借款用以週轉，其中亦包含民間非法高利貸，資金仍有不足時，亦曾向胞弟即被告乙○○借款，是以被告甲○○曾分別於105年10月12日、107年7月11日向被告乙○○借款120萬元及430,800元，被告乙○○知悉胞兄投資失利，且遭高利貸騷擾後同意借款，並以匯款之方式，於前揭期日匯入被告甲○○土地銀行帳戶內。時至108年初，被告甲○○持續遭民間高利貸頻頻騷擾，導致牽連家人，還款壓力巨大，但被告甲○○當時債台高築，無人願意借款，被告甲○○僅能再次開口向胞弟乙○○求援，連同之前借款之120萬元、430,800元，被告甲○○表示希望可以借足400萬元，藉以清償高利貸，並同意前述訴訟確定後，將系爭土地設定抵押權予被告乙○○，被告乙○○因兄弟之情，禁不起被告甲○○請求，同意借足400萬元，於108年3月26日就系爭土地設定擔保債權額400萬元之普通抵押權後，分別於108年4月9日、4月17日、4月22日、5月6日，以跨行轉帳之方式轉入481,000元、110萬元、50萬元及30萬元於被告甲○○遠東銀行帳戶內，是被告甲○○總計向被告乙○○借款4,011,800元（計算式：120萬元＋430,800元＋481,000元＋110萬元＋50萬元＋30萬元＝4,011,800元），與系爭抵押權所擔保之債權額相符，且此借款時期橫跨105、107年起至108年間，絕無虛設債務之情等語置辯，並聲明：
⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、到場兩造不爭執事項㈠被告甲○○前於103、104年間，分別向原告借貸400萬元、2
50萬元，原告並執有被告甲○○於106年5月15日簽發之票面金額300萬元、400萬元本票各1紙，嗣因原告向被告甲○○提示本票未獲付款，而分別向本院聲請本票裁定獲准。
㈡被告甲○○將系爭土地設定第一順位抵押權予被告乙○○、設定第二順位抵押權予原告。
五、得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。本件原告主張其為被告甲○○之債權人，則系爭抵押債權存在與否，自影響原告日後向被告甲○○求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押債權不存在之判決將之除去，是原告對被告提起本件確認之訴，自有確認利益。
㈡次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨可參）。原告主張被告間並無消費借貸關係存在，系爭抵押債權係通謀虛偽意思表示而為一節，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。
㈢經查，被告甲○○就系爭抵押債權存在一節，業已提出被告
甲○○土地銀行帳戶之歷史交易明細查詢紀錄影本、遠東銀行帳戶之支票存款往來明細查詢紀錄影本（其上顯示被告乙○○匯款時間及金額分別為：105年10月12日120萬元、107年7月11日430,800元、108年4月9日481,000元、108年4月17日110萬元、108年4月22日50萬元、108年5月6日30萬元），且經被告乙○○於另案偵查案件中到庭具結證稱：我從105年開始迄今，陸續出借了共約400萬元給被告甲○○，之前被告甲○○將系爭土地之權狀押在我這邊，但沒有實際登記，108年3月份他又來找我借錢，我跟他說之前的還沒償還，若系爭土地處理好就設定給我，我請他先簽本票給我，之後又陸續借他約200萬元，因為他還沒有還錢，所以本票沒還他等語，並提出本票1張影本，業經本院依職權調閱臺灣橋頭地方檢察署108年度他字第1302號卷核閱無訛（第173頁至第174頁、第177頁、第187頁），核與前開匯款資料相符，足認被告甲○○所辯尚非無據，而原告就其主張系爭抵押債權係通謀虛偽意思表示乙節，未提出任何確切證據以實其說，依前揭舉證責任之分配，自難單憑原告主觀臆測之詞，遽認系爭抵押債權係通謀虛偽意思表示所為，則原告請求確認系爭抵押債權不存在，並請求被告乙○○塗銷系爭抵押權，自屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押債權不存在，並請求被告乙○○塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國109年3月31日
民事第三庭法官翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月8日
書記官劉國偉附表：
┌──┬────────┬───┬───────┬─────┬──────┐│編號│土地地號│債權額│設定權利範圍│登記時間/│擔保債權額││││比例││收文字號││├──┼────────┼───┼───────┼─────┼──────┤│1│高雄市鳥松區大埤│1分之1│12100/0000000│108年3月26│4,000,000元│││段20地號│││日/鳳仁登││├──┼────────┼───┼───────┤字第2680號│││2│高雄市鳥松區大埤│1分之1│14375/0000000│││││路21地號│││││└──┴────────┴───┴───────┴─────┴──────┘