裁判字號：臺灣臺北地方法院95年簡上字第180號刑事判決
裁判日期：民國95年09月15日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度簡上字第180號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國95年6月21日95年度簡字第1892號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第20620號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，其與 葉坤金 共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國93年11月9日起，由葉坤金提供台北市○○區○○路○○○號3樓租屋處為賭博場所，以撲克牌、籌碼為賭具，聚集不特定人賭博財物，並以日薪新台幣（下同）2千元至3千元不等之代價，僱用有共同犯意聯絡之甲○○、 李祐璇 （起訴書誤載為李「佑」璇）、 蘇郁舲 、 范鳳屏 、 蔡佳璇 、 林佳穎 等人擔任發牌員，負責在賭場內發牌與賭客對賭之工作， 陳淑芬 擔任會計，負責記帳、收受賭資、兌換籌碼等工作， 陳震源 擔任監控員，擔任把風之工作， 黃俊傑 、 吳建新 擔任司機，負責接送賭客之工作（葉坤金、李祐璇、蘇郁舲、范鳳屏、蔡佳璇、林佳穎、陳淑芬、陳震源、黃俊傑、吳建新等人業經判刑確定），賭博方法係以「百家樂」之賭法（即區分莊家、閒客、和局，最大點數9點，最小0點之方式）賭博，每次每位賭客最少下注4千元，最多20萬元不等之賭金，以比較點數大小之方式賭博財物，葉坤金則在賭客押注莊家贏錢時，依賭資收取百分之5之抽頭金以營利。嗣於93年11月15日23時20分許，適有 張羽 、 蕭天仁 、 朱正杰 、 林忠宏 、 林文祥 、 林本誠 、 呂明崑 、 祝春華 、 陳益源 、 連瑞祿 、 李建緯 、 陳明義 、林國進、 莊正豐 、 陳德鈞 、 陳春利 、 張勝雄 、 王曾凱 、 吳秉聰 、 郭德惠 、 林建發 、 林慶昇 、 陳水土 、 廖盛裕 、 陳滄岳 、陳俊良、 蔡棟文 、 方經涵 、 林建家 、 林本松 、 過乃凱 、 陳敏生 、 鄭孟堅 、 王金富 、 蔡水金 、 洪虎 、 廖章富 、 曾國益 、 高敏傑 、 盧明輝 、 李晁峰 、 陳建成 、 歐高存 、 蘇正堂 、 熊筱華 、楊秋雪、 王秀鋗 、 唐雪枝 、 蔡淯沂 、 王珮瑄 、 劉恒慧 、 劉子瑄 、 張雅貞 、 盧王碧娥 、 李秋萍 、 陳倩怡 、 方秀英 、 王嫦娥 、 林秀珍 、 李金燕 、 陳姿伶 、 彭素梅 、 郭秋錦 、 徐富美 、鄭鈺玲、 陳竹 、 劉馨香 等人（下稱張羽等人，均另依違反社會秩序維護法處理）在上址賭博時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物（其中編號1至21號之物為葉坤金所有，且為其供聚眾賭博犯行所用之物，編號22、23號之外幣亦為葉坤金所有之物，且為其聚眾賭博犯行所得之財物，編號24、25號為賭客給付李祐璇、蘇郁舲、范鳳屏、林佳穎、陳震源、黃俊傑、吳建新、蔡佳璇、甲○○等人之服務費，原約定由其9人均分，應屬其9人所共有，且為其等供聚眾賭博犯行所得之財物）。
二、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，核與共同被告葉坤金、李祐璇、蘇郁舲、范鳳屏、蔡佳璇、林佳穎、陳淑芬、陳震源、黃俊傑、吳建新等人及證人即賭客張羽等人分別於警詢、偵查及原審審理中所述之情節相符，並有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院
95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：⒈刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修
正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍，是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。
⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共
同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，惟被告係共同實行犯罪之共同正犯，故無論依修正前後之規定，對被告而言並無不同。
⒊修正後刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之折算標
準，由「得以1元以上3元以下折算1日」（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日），提高為「以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，是以修正前關於易科罰金之折算標準金額較低，自係對被告較為有利。
⒋修正後刑法第56條業已刪除連續犯之規定，故連續數行
為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑，但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以修正前關於連續犯之規定，對被告較為有利。
⒌準此而論，經綜合比較新舊法結果，應以修正前刑法對
被告較為有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法，合先敘明。
（二）核被告所為，係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與葉坤金、李祐璇、蘇郁舲、范鳳屏、蔡佳璇、林佳穎、陳淑芬、陳震源、黃俊傑、吳建新等人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告先後多次意圖營利聚眾賭博犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。原審認被告罪證明確，並援引刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項後段，刑法第268條、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前同條例第2條之規定，並審酌被告工作時間僅7天，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，另審酌被告為越南人士，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其配偶 張財能 已於91年6月10日死亡，目前獨立扶養一名6歲幼子，以在越南友人聚會處所零售服飾維生，月入約1萬多元，其於93年11月間雖已在台居住5、6年，但平日除於家中照顧幼子外，參與之社會活動亦僅前往接受習字教育或在住處附近打工，其因不諳我國社會生態致罹刑典，經此起訴審判，應無再犯之虞，就所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑
3年，復依刑事訴訟法第450條第1項、修正前刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，宣告沒收如附表所示之物，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。
（三）檢察官上訴意旨認被告雖為越南人士，目前生活情狀亦堪同情，惟其於犯罪時之93年11月間，已在台居住5、6年之久，焉有不知在職業賭場任職並非法之所許之情？況越南刑法對於聚眾賭博同懸禁例，非被告所可諉為不知，依其93年11月16日警詢筆錄所載，其每日薪資高達2500元，顯與其智識、能力、身分並非相當，既曾為不法，與本國籍人士即不應有何相異處遇，且徒以本國外籍之別，而予緩刑與否之差，就其他亦無前科紀錄，處境抑或堪憐之被告，亦非持平等語。惟按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，原審之量刑若未逾越法定刑之範圍，難謂有不當之處，且被告前未曾受有期徒刑之宣告，並無不適於宣告緩刑之情形，原審依修正前刑法第74條第1款規定，併予宣告緩刑3年，亦無不合，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，即無理由，應予駁回。又被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法，依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法，以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此，原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法（最高法院95年度台上字第3934號判決可資參照）。準此，本件經比較新舊法之結果，以舊法之規定較有利於被告，已如前述，是本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判。綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小萍到庭執行職務。
中華民國95年9月15日
刑事第十三庭審判長法官黃雅君
法官李明益法官鍾素鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳鳳瀴中華民國95年9月20日附錄本判決論罪之法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表】編號物品數量附註
1賭桌籌碼（10萬元）299枚與新台幣兌換比例1：1
2賭桌籌碼（1萬元）799枚與新台幣兌換比例1：1
3賭桌籌碼（1000元）500枚與新台幣兌換比例1：1
4賭桌籌碼（500元）116枚與新台幣兌換比例1：1
5賭桌籌碼（100元）131枚與新台幣兌換比例1：1
6櫃檯籌碼（10萬元）675枚與新台幣兌換比例1：1
7櫃檯籌碼（1萬元）826枚與新台幣兌換比例1：1
8櫃檯籌碼（1000元）526枚與新台幣兌換比例1：1
9櫃檯籌碼（500元）309枚與新台幣兌換比例1：1
10賭桌籌碼（100元）289枚與新台幣兌換比例1：1
11賭客身上籌碼0000000元與新台幣兌換比例1：1
12發牌盒6盒
13百家樂賭桌布6張
14撲克牌1箱
15監視器電眼14個
16監視器主機1部
17監視器螢幕1部
18監視器選台器2支
19點鈔機1部
20帳冊1套
21賭場週轉金（新台幣）0000000元
22櫃檯外幣現金（澳幣）30元
23櫃檯外幣現金（港幣）2570元
24小費箱內現金（新台幣）5922元
25小費箱內戒指1枚