裁判字號：臺灣高等法院100年家上字第252號民事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院民事判決100年度家上字第252號上訴人 廖彩云 訴訟代理人 張和怡 律師被上訴人 陳三禾 上列當事人間履行同居事件，上訴人對於中華民國100年7月27日臺灣臺北地方法院100年度婚字第38號第一審判決提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）97年11月10日結婚，婚後暫居被上訴人胞姊住處，嗣被上訴人與胞姊發生嫌隙，於98年7月間遭胞姊趕出住處，乃另承租台北市○○區○○街○○○號5樓為住所，上訴人無不能同居之正當理由，從未返回吳興街住所與被上訴人同居。又被上訴人日後如未續租該屋，則將返回彰化老家，上訴人如不與被上訴人同居，即應與被上訴人離婚， 爰先位 聲明依民法第1001條之規定訴請上訴人履行同居義務，並備位聲明請求判決離婚等語。經原審判命上訴人應與被上訴人同居，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造婚後居住被上訴人胞姊住處，98年7月間分居迄今係因被上訴人自行離開上開住處所致，上訴人居無定所，而上訴人仍與被上訴人之胞姊及家人同住，被上訴人應返回上開住處等語資為抗辯，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查兩造於97年11月10日結婚，婚後居住於被上訴人胞姊處即台北市○○路○○○巷○○弄30之3號，其後被上訴人於98年7月間搬出該址，上訴人則仍居於該址迄今之事實，有戶籍謄本在卷可稽（見原審家調字卷第8頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。而婚姻以夫妻共同生活為目的，配偶間自應協力維持共同生活之幸福與圓滿，故同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成。次按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之；法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法1002條亦有明文。是依立法意旨，婚姻住所之決定，應由夫妻雙方合意定之，非可由夫一方擅自決定或變更，妻亦無遵從之義務。又夫妻同居係對等之義務，並非妻單方之義務。故夫自無濫用權利，任意指定住所要求妻無條件遵從前往同居之理。又依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項、第24條亦有明文。
五、查上訴人係被上訴人之大陸配偶，來台戶籍地址自始即設於被上訴人所住之台北市○○路○○○巷○○弄30之3號，有內政部入出國及移民署函附大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書在卷可憑（見本院卷第182頁）。次查，被上訴人於婚前即住於台北市○○路○○○巷○○弄30之3號，兩造於97年11月10日結婚，婚後亦居住於上址，綜合上情以觀，足證兩造於結婚時應以台北市○○路○○○巷○○弄30之3號，為久住之意思設定其住所於該地。而被上訴人於98年7月間因與胞姊及姊夫發生口角，即於翌日獨自搬出，業據證人即被上訴人胞姊 陳美玉 於原審證述在卷（見原審卷第25頁），陳美玉既為被上訴人之胞姊，衡情自無偏袒弟媳即上訴人之理，被上訴人稱遭趕出一節，尚難採信。故當時應係被上訴人自行無故搬出兩造共同住所，乃可歸責於被上訴人。又承前所述，被上訴人並無任意決定或變更婚姻住所之權利，況被上訴人主張現租屋於台北市○○街○○○號5樓，日後如未續租，亦將返回老家，在該二處所擇一居住，顯見兩造迄今仍未對夫妻最新共同住所達成協議；且被上訴人於本院言詞辯論終結前，仍未經法院裁定最新共同住所；而被上訴人雖設籍於彰化縣○○鎮○○里路東巷4號，惟兩造從未於該處居住，被上訴人亦已北上25年餘，依民法第24條規定，即屬廢止之住所，亦不能推定為兩造共同住所，故兩造之共同住所應認為設於台北市○○路○○○巷○○弄30之3號。被上訴人主張：台北市○○街○○○號5樓或彰化縣○○鎮○○里路東巷4號為兩造共同之住所，上訴人應前往上址與其同住云云，即無可採。揆諸上開說明，兩造現無最新共同住所可資決定二人履行同居義務之地點，是以兩造未依民法第1002條規定決定住所前，被上訴人尚不得任意決定或變更婚姻住所，而以上訴人未前往上址與其共同居住，即謂上訴人違背同居義務，被上訴人請求上訴人前往上開處所履行同居義務，自屬無據。
六、又按民法第1052條第1項第5款規定「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚」；而有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條第2項亦有明文。查上訴人未違背同居義務，已如前述，則其未前往上址與被上訴人共同居住，自不構成民法第1052條第1項第5款所定惡意遺棄之情形。又兩造未能同居之原因乃被上訴人擅離原定住所所致，亦如前述，縱構成難以維持婚姻之重大事由，其事由應由被上訴人一方負責，依上開規定，被上訴人亦不得據同法第1052條第2項訴請離婚，故被上訴人請求判准兩造離婚云云，亦嫌無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人先位請求被上訴人與其同居，為無理由，應予駁回；備位請求判准兩造離婚，亦無理由，應併予駁回。原審判命上訴人應與被上訴人同居，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審先、備位訴訟。
八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年3月6日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官賴惠慈法官劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月6日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。