裁判字號：臺灣高等法院93年上國字第30號民事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上國字第30號上訴人甲○○訴訟代理人 陳美月 上訴人國防部陸軍總司令部法定代理人 朱凱生 訴訟代理人 蕭斐全
劉昌坪 翁振偉 上列當事人間國家損害賠償事件，兩造對於中華民國93年8月31日臺灣桃園地方法院92年度國字第22號第一審判決提起上訴，經本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命國防部陸軍總司令部給付甲○○新台幣叁佰零陸萬零伍佰捌拾壹元本息部分，及命國防部陸軍總司令部負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○聲明：（一）原判決關於駁回甲○○後開第2項之訴部分廢棄。（二）被上訴人即上訴人國防部陸軍總司令部（下稱陸總部）應再給付甲○○新台幣（下同）198萬0,407元及自民國（下同）93年8月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）對造之上訴駁回。
被上訴人即上訴人陸總部聲明：（一）原判決關於不利陸總部部分廢棄。（二）前開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。（三）對造之上訴駁回。
二、甲○○起訴主張：伊原係國防部所屬馬祖防衛司令部步一營營部連陸軍下士，於90年5月4日奉排長 楊詠翔 之命，與下士 謝江河 及二名士兵前往馬祖南竿福澳港與連長 林來發 會合，一同至離島黃官嶼布置基地測驗射擊靶架，在勘查靶位地點時，因伊右腳下方之未爆彈突然爆炸，致伊右腳踝及腳跟均遭炸斷，輾轉送回三軍總醫院急救，因右腳組織已壞死，致右膝下截肢，嗣經以因公一等殘撫卹，於90年6月23日依額退伍。因伊發生事故所在地之黃官嶼係國軍馬祖防衛司令部之重機槍與迫炮射擊訓練場，為公有公共設施，伊遭未及清除之未爆彈炸傷，顯係肇因於陸總部對於前開設施管理之欠缺所致，陸總部應依國家賠償法第3條第1項規定，負賠償責任。伊因上開事故致右膝下截肢，而有裝置義肢之必要，陸總部已支付第1次裝置義肢之費用29萬元，因義肢每6年須更換1次，伊係00年0月00日出生，依內政部所公布90年台閩地區簡易生命表所示，平均餘命為51.05年，尚須耗用8支義肢，而增加生活上需要之支出計232萬元；又伊因膝下截肢，依勞工保險殘廢給付標準表所示屬6級殘障，喪失勞動能力程度為76.9％，伊因而減少勞動能力損失計378萬1,208元；又伊因身心受創受有非財產上之損害100萬元，所受損害共計710萬1,208元。伊前於92年4月21日向陸總部請求國家賠償，陸總部逾30日不與伊協議等情，爰依國家賠償法第3條第1項規定，求為命陸總部給付710萬1,208元及自93年2月23日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審判決陸總部應給付甲○○306萬0,581元，及自93年8月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息；駁回甲○○其餘之請求。甲○○就其敗訴部分其中之198萬0,407元本息部分提起上訴，其餘敗訴部分未據其聲明不服，已告確定；陸總部就其敗訴部分提起上訴）。
陸總部則以：國家賠償法係以一般人民為保障對象之法律，軍人對國家係屬特別權力服從關係，並非一般人民，無國家賠償法之適用。本件事故發生時甲○○為現役軍人，與國家間係屬特別權力關係，且事發後亦經國防部依軍人撫卹條例之規定，核定發給撫卹金90年度（90年7月5日至12月31日）3萬6,121元、91年度（91年1月1日至12月31日）7萬3,620元，92年度以後改領贍養金及就養金終身。又本件事故發生地之黃官嶼，業經馬祖防衛司令部列為輕兵器射擊目標區，並未對外供公眾使用，且該嶼為無人島，雖為馬祖防衛司令部之射擊目標區，惟並非供一般公眾使用，非屬公共設施，與國家賠償法第3條第1項規定之要件不合。又甲○○每年可領取之就養金及贍養金合計為33萬0,682元，依其所主張之餘命51年計算，其共可領取1,686萬餘元之就養金及贍養金，加上已領取之慰問金50萬元，共計1,736萬餘元，較其起訴所自行計算之損害賠償金額710萬1,208元為多，則甲○○已無損害賠償請求權可資行使等語，資為抗辨。
三、經查甲○○主張其在服役期間，因前往離島黃官嶼布置基地測驗射擊靶架，在勘查靶位地點時，伊右腳下方之未爆彈突然爆炸，伊右腳踝及腳跟均遭炸斷，致右膝下截肢，經以因公一等殘撫卹，並於90年6月23日依額退伍；伊前於92年4月21日向陸總部請求國家賠償，陸總部逾30日不與伊協議之事實，業據其提出三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷明書、國防部令、退伍令、國家賠償請求書及陸總部92年5月5日郵法字第920000572號函為證（見原審卷8-10、12、33、34、61頁），為陸總部所不爭執，堪信為真實。
四、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。又按有服從特別權力關係義務之人，其本身亦屬人民，故於其執行公務時，因公有公共設施之設置或管理有欠缺而受損害者，亦應得依國家賠償法之規定請求國家賠償（參照最高法院93年度台上字第92號判決）。再公共設施係指供公共目的使用之設施而言，非以專供公眾使用者為限；禁止公眾使用之軍事設施如係供公共目的使用，亦屬公共設施，其因軍事設施之設置或管理有欠缺而造成之損害，亦應有國家賠償法第3條第1項規定之適用。本件發生事故所在地之黃官嶼經馬祖防衛司令部列為輕兵器射擊目標區，為陸總部所自認（見本院卷第1宗16頁、第2宗12頁），應屬公共設施；則該屬陸總部管理之黃官嶼基地遺留有未爆彈未清除，致使甲○○遭未爆彈炸傷，應認該基地欠缺通常應具備之安全性，自屬管理有欠缺，甲○○因該未爆彈爆炸受傷，所受右膝下截肢之傷害與陸總部就黃官嶼基地管理之欠缺間有相當因果關係，陸總部就甲○○所受之損害應負國家賠償責任。
五、陸總部就甲○○所受之損害應負國家賠償責任，固如前述，惟甲○○請求陸總部賠償其所受之損害，有無理由，論述如下：
（一）按原審判決陸總部應給付甲○○306萬0,581元及法定遲延利息，駁回甲○○其餘之請求；甲○○就其敗訴部分其中之198萬0,407元本息部分提起上訴，故茲所應審酌者為甲○○請求陸總部賠償504萬0,988元(3,060,581元+1,980,407元=5,040,988元）是否有據，合先說明。
（二）經查甲○○因前述所受傷害，業已自陸總部受領慰問金50萬元，為其所自認（見原審卷31頁）；又陸總部抗辯甲○○自91年5月1日起每月可領取就養金1萬3,550元，年終加發1.5月，1年計可領取18萬2,925元，有其所提出向行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱行政院退輔會）查詢之公務電話紀錄可憑（見本院卷第1宗65頁、第2宗89頁）；再陸總部抗辯甲○○復以常備士官下士本俸1級之百分之百支領贍養金終身，1年可領取之金額計14萬7,757元，亦據其提出91年5月21日（91）信守字第12334號函稿為證（見本院卷第1宗68頁、第2宗33、86頁），為甲○○所自認（見本院卷第2宗75頁），堪信為真實。
（三）按依陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定，軍官、士官退伍除役時之給與如下：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金；二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金；三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。查甲○○原係陸軍退伍義務役常備兵，經陸總部於91年5月21日以（91）信守字第12334號函核定其服義務役時因公壹等殘，准以常備士官下士本俸1級之百分之百支領贍養金終身，並溯自00年0月0日生效，有陸總部之函稿可稽（見本院卷第1宗68頁、第2宗33、86頁）；亦即甲○○本不適用陸海空軍軍官士官服役條例第23條第3款有關給與贍養金之規定，其係因本件傷殘經陸總部核定始得以常備士官下士本俸1級之百分之百支領贍養金終身，堪認陸總部所核定之上開給與，具有賠償甲○○所受損害之性質。又依前述陸總部所提出其向行政院退輔會查詢之公務電話紀錄記載：甲○○係自91年5月1日起由該會安置於桃園榮家外住就養（見本院卷第1宗65頁、第2宗89頁）；則應適用91年12月18日修正前之國軍退除役官兵輔導條例之規定。按依修正前之該條例第2條第1項規定，該條例所稱退除役官兵為︰一、依法退除役之軍官，二、依兵役法第49條志願在營服役之士官、士兵，依法退伍除役者，三、服士官、士兵役，因作戰受傷致成殘廢，於除役後生計艱難需長期醫療或就養者；四、服軍官、士官、士兵役，曾參加47年八二三臺海保衛戰役及其他經國防部核定之關係國家安全之重要戰役者。又同條例第16條規定：退除役官兵體能傷殘或年老無工作能力者，應專設機構安置就養，其收養標準由輔導會定之。又依該第16條及第33條規定所訂定之國軍退除役官兵就養安置辦法第3條第1項第2款規定，除役官兵服現役期間因作戰或因公致傷病成殘，退伍除役後，原致傷病情形惡化，無工作能力者，得申請就養安置榮譽國民之家（以下簡稱榮家）。依上開規定觀之，甲○○如無本件因公傷殘原亦不符合就養安置之規定，其因公傷殘經行政院退輔會安置於桃園榮家外住就養，亦堪認具有陸總部賠償其所受損害之性質。
（四）依前所述，甲○○自91年2月1日起獲准支領贍養金終身，
1年可領取之金額計14萬7,757元；又自91年5月1日起領取就養金，1年計可領取18萬2,925元；再查甲○○為00年0月00日出生，計至91年2月1日及91年5月1日均為24足歲，依90年台閩地區男性簡易生命表所示，其餘命為50.10年（見原審卷53頁）；以上述時點為據，按 霍夫曼 計算法扣除中間利息以50年計算其可領取之贍養金計為375萬5,425元（147,757元×25.416227＝3,755,425.45元，元以下4捨5入，下同），可領取之就養金計為464萬9,263元（182,925元×25.416227＝4,649,263.33元），加上甲○○前已受領之慰問金50萬元，甲○○已受領及可受領之金額計890萬4,688元（3,755,425元＋4,649,263元＋500,000元＝8,904,688元），均屬陸總部所為之損害賠償，已超過甲○○請求賠償504萬0,988元之金額，堪認甲○○所受損害，已獲得填補，其再請求陸總部賠償，不應准許。
六、綜上所述，甲○○請求陸總部賠償504萬0,988元及自93年8月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命陸總部給付甲○○306萬0,581元及自93年8月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自有未洽；陸總部上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至甲○○所為請求不應准許部分，原審為甲○○敗訴之判決，並無不當，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件陸總部之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文中華民國94年11月22日
民事第九庭審判長法官吳景源
法官連正義法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年11月28日
書記官吳瑞英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。