裁判字號：臺灣高等法院94年選上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決94年度選上訴字第7號上訴人即被告乙○○選任辯護人劉楷律師
蔡文燦 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方法院93年度選訴字第5號，中華民國94年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度選偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權貳年。咖啡禮盒柒盒（內裝壹拾貳瓶）又玖瓶，均沒收。
事實
一、乙○○係第6屆立法委員候選人 陳江順 桃園縣龜山鄉競選後援會會長，並自民國93年11月12日起擔任陳江順競選宣傳車之司機，為使陳江順當選立法委員，竟與陳江順競選總部副執行長 林積舟 （起訴書誤載為「 林基舟 」，業經另案判決確定），基於投票行賄之犯意聯絡，約定由林積舟提供物品，由乙○○分送至桃園縣龜山鄉 幸福 新村之居民，然至同年11月15日上午乙○○仍未收到林積舟準備之物品，乙○○乃於同日中午12時6分許，以市內電話0000000號電話撥打林積舟之0000000000號電話詢問，林積舟即告知乙○○稱：「我還沒有收到，我收到的時候我會，我就跟你說晚上我會載去給你」；至同日下午1時10分許，乙○○再以0000000000號電話撥打林積舟上揭行動電話，向林積舟稱：「我現在幸福新村還有『腳』（閩南語），我帶你去過的，你如果沒有準備一些東西，沒有辦法的，無法打入，真的找不到路」等語。林積舟乃於同日下午2時許，向 藍簡素雲 購得咖啡禮盒20盒（每盒12罐）。同日下午5時28分許，乙○○復以電話聯絡林積舟，林積舟即告以「東西（指咖啡禮盒）已拿到了，晚上大概9點多或10點過去你那邊」。至當日晚間9時許，林積舟自其桃園縣八德市住處，駕駛立法委員候選人陳江順車牌號碼00-0000號之宣傳車，前往乙○○位於桃園縣桃園市之住處，於同日晚上10時5分許，林積舟抵達桃園縣桃園市○○路水利會前，即與駕駛車牌號碼00-0000號自小客車在該處等候之乙○○會面，並將其中8盒咖啡禮盒及數件競選造勢穿之紅色外套交予乙○○。翌（16）日上午7時50分許，乙○○駕駛上揭自小客車○○○鄉○○○○街○○號 林秀梅 住處，取出2盒咖啡禮盒送予林秀梅（林秀梅收受賄賂部分業經另案判決確定），請託有投票權之林秀梅投票支持前新屋鄉長（即陳江順）競選，經林秀梅應允收受。嗣於93年11月21日經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調站）調查員前往林秀梅住處拘提林秀梅，由林秀梅交出咖啡禮盒2盒（其中1盒已飲用3瓶，僅餘9瓶）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告乙○○於本院審理時坦承向林積舟反應須準備物品，作為與選民打交道之用，而自林積舟處取得8盒咖啡禮盒，並將其中2盒送給有投票權人林秀梅之住處，要求林秀梅投票予陳江順，惟堅詞否認有向丙○○行賄投票。經查：
１、第六屆立法委員係於93年12月11日舉行投票，案外人陳江順係立法委員候選人，有台灣省桃園縣選舉委員會選舉公報在卷可稽。被告擔任候選人陳江順桃園縣龜山鄉競選後援會會長，並自93年11月12日起以1天新台幣（下同）1500元之報酬擔任陳江順競選宣傳車之司機，證人林積舟則擔任候選人陳江順競選總部副執行長，業經被告於桃園縣調查站、本院審理時供承在卷（偵查卷第22頁、第72頁背面及本院94年11月8日審判筆錄），核與證人林積舟證述相合（原審卷第112頁）。
２、被告於93年11月15日中午12時6分許，以0000000號電話撥打證人林積舟所使用之0000000000號電話，向林積舟詢問：「我那東西何時要給我？」，證人林積舟答稱：「我還沒有收到，我收到的時候我會，我就跟你說晚上我會載去給你」等語；於同日下午1時10分許，被告再以0000000000號電話撥打林積舟上揭行動電話，向證人林積舟稱：「我現在幸福新村還有『腳』（閩南語），我帶你去過的，你如果沒有準備一些東西，沒有辦法的，無法打入，真的找不到路」等語，後於同日下午5時28分許，被告再以上揭市內電話撥打林積舟上揭行動電話時，證人林積舟則告以「東西（指咖啡禮盒）已拿到了，晚上大概9點多或10點過去你那邊」等語，有電話監聽譯文在卷可稽（偵查卷第58頁、第59頁、第61頁），被告亦坦承與證人林積舟確實有上開通話內容（原審卷第116頁），堪認被告與證人林積舟間確實有聯絡要購買禮物，作為與選民打交道之用。
３、證人林積舟為達成與被告在電話中之共識，向不知情之案外人藍簡素雲訂購咖啡禮盒25盒，並於同年11月15日下午2時許，收受藍簡素雲處交付之20盒咖啡禮盒等情，並經證人藍簡素雲證稱：其妹妹 簡素錦 在候選人陳江順之競選總部幫忙，介紹林積舟向其買禮盒，93年11月14日林積舟打0000000000號行動電話聯絡買禮盒，同年11月15日送20盒到八德市公所對面的萊爾富便利商店附近，將20盒禮盒（指認即卷附照片中之禮盒）交給一位妹妹，該位妹妹支付4千5百元的貨款，其妹交代要開25盒飲料之收據等語（偵查卷第104頁、第105頁），核與證人林積舟所述相合（原審卷第110頁），復有咖啡禮盒照片在卷可考（偵查卷第31頁）。
４、證人林積舟於93年11月15日晚間9時許，自其位於桃園縣八德市住處，駕駛車牌號碼00-0000號之立法委員候選人陳江順競選宣傳車出發，於同日晚上10時5分許抵達桃園縣桃園市○○路水利會前，與被告所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車在該處見面，由林積舟先搬一趟物品至被告所駕駛之自小客車後車廂，再由被告搬3盒咖啡禮盒至其自小客車後車廂，之後被告與林積舟再各搬2盒咖啡禮盒至被告駕駛之自小客車後車廂等情，業經原審勘驗桃園縣調站所拍攝之蒐證光碟片，製有勘驗筆錄可稽（原審卷第53頁），並有蒐證光碟片翻拍之照片6張在卷可參。被告對於證人林積舟當日係交付幾盒咖啡禮盒，前後陳述或8盒或10盒，而查前開錄影畫面時間5分57秒時，被告搬3箱的物品到後車廂，6分35秒時，被告與林積舟各搬2箱物品到後車廂，另林積舟於畫面時間5分27秒時，曾將不詳物品放置被告所駕駛之自小客車後車廂，惟無法得知係何種物品、數量多少，則被告自林積舟處所取得之咖啡禮盒數量，即待確認。據證人林積舟證稱：被告表示要10箱咖啡禮盒，其訂25箱，有3個單位要，為公平起見，其給被告8箱咖啡禮盒，那天其除交咖啡禮盒外，還有拿幾件紅色的外套給被告，紅色外套是放在咖啡禮盒上面，再搬上去被告的車子等語（原審卷第110頁、第112頁），林積舟於畫面時間5分27秒時，應係將1箱咖啡禮盒及數件紅色外套放置於被告所駕駛之自小客車後車廂。是共犯林積舟交付予被告之咖啡禮盒之數量應為8盒，而非檢察官所指述之10盒。
５、被告於93年11月16日上午7時50分許，先撥打0000000電話給林秀梅，確認林秀梅在家，即駕駛上揭自小客車○○○鄉○○○○街○○號林秀梅住處，自其車內取出2盒咖啡禮盒送予林秀梅，請託有投票權之林秀梅投票支持前新屋鄉長（即陳江順）競選等情，已據證人林秀梅證稱：93年11月16日當天早上被告撥00-0000000的電話聯絡表示要來，約7、8點左右，被告開一輛深色的小轎車來，敲門後，其前去應門，被告即拿了2盒咖啡，並稱係替台聯黨前新屋鄉長選舉，要其改天選舉幫前新屋鄉長，意思要其投票給前新屋鄉長，其點頭等語（偵查卷第43頁、原審卷第106頁、第107頁），足見被告於交付2盒咖啡禮盒予證人林秀梅時，確實要求林秀梅投票支持立委候選人陳江順無誤。另證人林積舟於原審雖證稱：被告提說人家幫我們拉票，沒有發薪水，應該要發一個禮物，比較不會不好意思，其指示被告將咖啡禮盒送給熱心輔選的幹部，被告有回報咖啡禮盒送給輔選幹部，其去過林秀梅家2次，送文宣給林秀梅那個時間是在龜山鄉後援會還沒有成立的時候，林秀梅已經幫忙發文宣一段時間，因為被告的表達能力不好，所以林秀梅才不知道是輔選幹部云云。然證人林秀梅已確證述被告贈送咖啡禮盒，係欲其投票予候選人陳江順，林秀梅與其夫 黃志月 復證稱：林秀梅沒幫陳江順造勢、發宣傳單等情（偵查卷第39頁、第48頁），證人林積舟之證詞，係迴護被告之詞，不足採信。
６、綜上，被告事先與林積舟談妥購買咖啡禮盒送予選民，以期選民支持立法委員候選人陳江順，被告在交付咖啡禮盒予證人林秀梅時，確實有請託證人林秀梅支持陳江順，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、原審認定被告於取得上開8盒咖啡禮盒後，於當天晚上駕駛自用小客車載其母親甲○○返回桃園縣○○鄉○○街3之2號住處途中，即將其中1盒咖啡禮盒送給其母親友人綽號「黑狗」即丙○○云云。經查調查站偵查員 林山峻 所製作之跟監報告書1份（偵查卷第62頁、第63頁），檢察官、被告及辯護人於本院94年9月28日準備程序、同年11月8日審理期日，均不爭執其證據能力，認該份跟監報告具有證據能力。依跟監報告書所載，於22時5分許，林積舟與被告自林積舟駕駛之宣傳車，搬咖啡禮盒至被告V7-7353號車之後車廂；22時
40分許，被告將車停放至守法路路邊停車格，被告與 彭秀貞 乘坐林積舟之宣傳車至陳江順南區競選總部；23時15分許，林積舟駕車至省立桃園醫院新屋分院停車場一男下車，將被告與彭秀貞載回守法路路邊停車格開車；23時40分許，被告與彭秀貞（按應係甲○○，業經甲○○證述在卷，偵查卷第90頁）駕駛V7-7353號車返○○○鄉○○街3之2號住所，有跟監報告書可稽（偵查卷第62頁），依上開跟監報告書所載，當晚被告駕車返○○○鄉○○街3之2號住處途中，並未至山鶯路先將其中1箱咖啡禮盒送予住於山鶯路「九德電子」大門旁之丙○○；丙○○復證稱：其不認識甲○○之兒子，咖啡禮盒係甲○○在賣藥之會場送伊，當時並未要求立法委員舉時投票給何人等語（原審卷第96頁、第97頁、本院94年11月8日審判筆錄），證人甲○○證稱：其拿咖啡禮盒至賣藥會場送丙○○，因證人丙○○有送其竹筍等語（原審卷第104頁、本院94年11月8日審判筆錄），可證被告於桃園縣調站自白於取得林積舟交付之咖啡禮盒後，於當天晚上駕駛自用小客車載其母親甲○○返回桃園縣○○鄉○○街3之2號住處途中，即將其中1盒咖啡禮盒送給丙○○云云，顯與事實不符。又桃園縣調站所查扣被告之「鄉鎮市拜訪紀錄」（偵查卷第33頁至第35頁），其中一張固記載「龜山鄉三信活動中心丙○○（公民數）6（住家電話）0000000（住址○○○鄉○○村○○路○○○○○號（推薦人）甲○○（負責人）兒子乙○○」（偵查卷第35頁），惟於選舉期間作選民之拜訪紀錄，登載投票權人數，可資為候選人預估選情、衝刺票源之參考資料，自不得以有該等紀錄即認定有賄選之情事，是尚難認被告有此部分之犯行。
三、按投票行賄罪，所謂行求，即對有投票權人提出某種希望，促使對方應允之謂，一有行求，即應成立本罪，不以他方承諾為必要。所謂交付，即行賄者實施交付之行為，而一經交付罪即成立。被告對有投票權人林秀梅交付賄賂，約其投票予立法委員候選人陳江順，核其所為，係違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之妨害投票罪。被告與林積舟，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、公訴意旨另以：被告將自林積舟所收之咖啡禮盒中的4盒，在龜山鄉幸福社區內，交付姓名年籍不詳之選民，請託對方支持陳江順競選，亦涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之妨害投票罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而所謂認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例分別揭示上旨，足資參酌。本件公訴意旨認被告另涉此部分之罪嫌，無非係認被告於93年11月15日，自林積舟收到10盒咖啡禮盒後，將其中2盒咖啡禮盒交付予林秀梅，將4盒咖啡禮盒攜回住處內，交由其不知情之母親甲○○存用，其餘4盒咖啡禮盒未被查獲，被告應已在龜山鄉幸福社區內，交付姓名年籍不詳之選民，為其論據。經查：林積舟交付予被告之咖啡禮盒僅有8盒，而非檢察官所指之10盒，已如前述，被告除將2盒交付林秀梅行賄投票之外，餘1盒係被告母親甲○○送予證人丙○○，業如前述，其餘5盒之咖啡禮盒，依桃園縣調站所拍攝之蒐證光碟片及卷證資料，並無法查知被告另將咖啡禮盒交付何投票權人，而咖啡禮盒為隨時可用之飲品，並非必交付龜山鄉幸福社區之選民不可，此外更無證據足資證明被告於交付咖啡禮盒時有對投票權人要求為投票權一定之行使，自不得擬制、推定被告將該剩餘之5盒咖啡禮盒交付予龜山鄉幸福社區之某不詳姓名、年籍之投票權人，並要求投票予陳江順。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告確實尚有此部分之犯行，檢察官指被告此部分之犯行即屬不能證明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與前開之犯行具連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審對於被告論罪科刑，固非無見，惟被告並未對丙○○行賄投票，理由俱如前述，原審認被告有此部分之犯行，尚嫌無據，被告上訴否認此部分之犯行，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、行賄之財物價值，賄選對民主政治、選舉風氣之影響等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，並依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，併予宣告褫奪公權2年。扣案1盒（12瓶）又9瓶之咖啡飲品，及其餘未扣案之咖啡禮盒6盒，合計7盒又9瓶，分別係被告與林積舟共同行求或交付之賄賂，且未扣案之6盒咖啡禮盒不能證明已滅失，不問屬於被告與否，爰依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項之規定，併予宣告沒收。至被告交付林秀梅之咖啡飲品，其中3瓶因已飲罄而不存在，業經證人林秀梅證述在卷（偵查卷第17頁），爰不諭知沒收。有關已交付予投票權人之賄賂，實務上雖有依刑法第143條第2項規定在收賄者罪刑下宣告沒收之作法，惟公職人員選舉罷免法第90條之1第3項為刑法第143條第2項之特別規定，依法應優先適用，雖賄賂已交付予對方，因公職人員選與罷免法採義務沒收主義，不問其屬於何人所有，一律宣告沒收，自不因賄賂物之所有權移轉而受影響。倘須依刑法第143條第2項始得宣告沒收，則有關公職人員選舉罷免法第91條之1第3項「．．．交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」，將形同具文，而無適用之機會，本院乃依公職人員選舉罷免法之特別規定宣告沒收本件尚未滅失之禮盒，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第98條第3項、刑法第11條前段、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國94年11月22日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官范清銘法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國94年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣400000元以上四百萬元以下罰金。