最高法院89年度台上字第3540號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3540號刑事判決

裁判日期：民國89年06月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三五四○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年九月十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二七○三號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一七○七號、第二二四四號、少連偵字第七八號『原判決漏載少連偵字第七八號』），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「大頭」，於民國八十四年一月二十日，同年八月十六日，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經該院判處有期徒刑六月，八月確定，甫於八十五年四月一日執行完畢。復意圖營利，並基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，先於八十五年十一月二十三日，在桃園縣○○鎮○○里○鄰○號某綽號「忠哥」者之住處，以高於進價即每小包新台幣（下同）五百元之價格，販賣安非他命一小包予高○強非法吸用。復自八十五年十二月間起至八十六年一月二十七日止，以電話約定交易數量、金額及地點之方式，在桃園縣境內○○保齡球館，以高於進價即每包二千、三千、五千元（每包重量不同）之價格，販賣安非他命各一包予龔永智，前後共計五、六次，又於八十六年一月二十八日上午，以電話洽妥後，於同日上午二時許，在桃園縣桃園市○○街○段○○○○○號七、八樓梯間，擬出售半兩安非他命予蔡○娜時，為警發覺逃逸而未遂，並經警扣押供販賣之安非他命（毛重六‧八公克，驗餘淨重五‧○五五公克）及包裝盒一個（即生活冰奶茶鋁箔包）等情，因將第一審判決關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑五年六月，上訴人連續非法吸用化學合成麻醉藥品及竊盜部分，已經原審就吸食部分諭知免刑或就竊盜部分駁回上訴人之上訴，維持第一審法院論處上訴人有期徒刑七月之判決確定），固非無見。惟查：（一）事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有重要關係，且非不能調查或不易調查之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。原判決依憑證人高○強在警訊中之供述，認定上訴人有非法販賣安非他命予高○強之犯行，惟證人高○強於八十五年十一月二十四日在台北市政府警察局信義分局警備隊接受警方偵訊時，上訴人亦因本案留置於該隊，而上訴人在原審復辯稱：「高○強是在信義分局被刑求，他才如此說」（見原審卷第七九頁），則高○強前開不利於上訴人之警訊筆錄，是否出於任意性，關乎該筆錄得否採為判決之基礎，原審對此竟未為任何調查，又未說明不採納上訴人此部分辯解之理由，兼有調查未盡及理由不備之違法。又高○強於八十五年十一月二十三日下午五時，在桃園縣○○鎮○○里○號，為警查獲之時，警方同時在其身上搜得毛重零點二四公克、淨重零點二公克之疑似安非他命乙包，高○強並證稱該包疑似安非他命之物，乃上訴人以五百元之對價販售予伊，則上開物品，是否確係列為化學合成麻醉藥品之安非他命，攸關乎上訴人此部分犯行能否成立，原審就此與待證事實有重要關係，且非不能調查或不易調查之證據，未依職權加以調查送請鑑定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以行為人以營利之目的（意思），販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者，為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於判決事實欄詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法，原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，於事實欄雖記載：「上訴人意圖營利，基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意」，惟於理由內卻未說明憑以認定之證據，尚嫌理由不備。（三）有罪判決書事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「上訴人於八十六年一月二十八日以電話洽妥後，在桃園縣桃園市○○街○段○○○○○號七、八樓梯間，出售半兩安非他命予蔡○娜未遂」，似意指被告此部分販賣安非他命犯行，僅止於未遂階段。原判決事實欄對於上訴人擬售賣予蔡○娜之安非他命究係何來及該安非他命是否係上訴人基於營利之意圖而販入，均未認定，則其理由內論敘：「至於最後為警查獲該次雖交易未成，然被告（即上訴人）以買賤賣貴自行兜售，仍應按既遂罪論」，不僅無所依據，且與上開事實欄之認定，顯不一致，實情如何，有待查明。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十二日
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