裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1892號刑事判決
裁判日期：民國111年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1892號上訴人即被告 陳展慶 選任辯護人 謝尚修 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2218號中華民國111年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25771、32806號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳展慶明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟各別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用之黑色APPLE廠牌行動電話1具，透過LINE通訊軟體（暱稱「九」），於附表一各編號所示時間，與蘇○○（暱稱「蘇軾CHESTER」）聯繫交易大麻毒品事宜，並待蘇○○將附表一各編號所示購毒價款匯至其申辦之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶）或台新國際商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）後，即於附表一各編號所示時間，將蘇○○購買如附表一各編號所示之大麻毒品寄送至附表一各編號所示之便利商店，由蘇○○領取而完成交易。嗣經警於民國110年8月5日上午11時35分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○區○○街000號陳展慶之住處執行搜索，扣得上開供其聯繫本案販賣毒品事宜之黑色APPLE廠牌行動電話1具及分裝本案販賣毒品所用之電子磅秤1台，陳展慶在有偵查犯罪權限之公務員發覺其本案犯行前，即主動向員警坦承本案販賣第二級毒品犯行，自首而願接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第76至81、99至105頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告陳展慶於警詢、偵訊、原審及本院
審理時均坦承不諱（見110年度偵字第25771號卷《下稱偵25771卷》第39至49、187至191頁，原審卷第38至39、87、、93至94頁，本院卷第76、105至112頁），核與證人蘇○○於警詢、偵訊時之證述相符（見偵25771卷第243至247、253至263頁，110年度他字第5368卷《下稱他5368卷》第113至115頁），並有臺灣臺中地方法院110年度聲搜字894號搜索票、陳展慶與蘇○○LINE對話紀錄截圖、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年10月20日國世存匯作業字第1100169183號函暨檢附陳展慶帳戶交易明細、台新國際商業銀行110年10月18日台新作文字第11026784號函暨檢附陳展慶帳戶交易明細、 中國 信託商業銀行股份有限公司110年10月12日中信銀字第110224839265162號函暨檢附蘇○○帳戶之開戶資料及交易明細、永豐商業銀行作業處110年10月14日作心詢字第1101008149號函暨檢附蘇○○帳戶交易明細（見偵25771卷第15、107至152、155至161、279至290、293至302、305至316、319至332頁）等在卷可稽，並有扣案之黑色APPLE廠牌行動電話1具及電子磅秤1台為憑，足認被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而其與購買毒品之蘇○○並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，堪認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪及法律適用之說明㈠按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第
二級毒品，不得持有、販賣，是核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就前開各次販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，故就被告本案各次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法
第62條定有明文。所謂「發覺」係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院91年度台上第5203號判決意旨、最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。查警方於110年8月5日上午11時35分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○區○○街000號被告住處執行搜索時，尚未發覺被告本案販賣毒品予蘇○○之犯行，被告在有偵查權限之員警發覺其本案犯行前，於警詢時主動向員警供承本案犯行等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告、被告之警詢筆錄（見他5368卷第5至23頁，偵25771卷第39至43頁）在卷可查，是被告既已向該管公務員申述犯罪事實，進而於本案偵訊、審理程序時到庭，合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而願接受裁判之要件，爰依該規定各減輕其刑，並依法遞減輕之。
⑶另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、101年度台上字第709號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊時雖供稱：我從109年10月起，跟綽號「 阿文 」之 林文達 購買過6、7次的大麻，最後一次是110年7月底，在臺中市北區梅豐街、瑞祥街，跟林文達以7,500元購買5公克大麻等語（見偵25771卷第33、190頁），惟本案並未因被告之供述因而查獲其毒品來源一節，業經臺灣臺中地方檢察署111年1月22日中檢謀陽110偵25771字第1119008620號函覆：被告陳展慶指稱自「阿文」購買毒品之時間為民國110年7月，於其所販賣毒品之後，故「阿文」並非本件被告所涉案件之上手等語（見原審卷第67頁）及臺中市政府警察局刑事警察大隊111年1月26日中市警刑二字第1110003314號函覆：本大隊尚未因被告陳展慶之供述而查獲林文達（綽號阿文），有關林文達販賣毒品部分，本隊仍持續蒐證中等語（見原審卷第69頁），此外，被告亦未能提出於販賣本案毒品之前曾向林文達購入大麻毒品之交易細節及證據供檢警機關調查，復查無林文達因提供本案供被告販賣之大麻毒品而遭起訴之相關紀錄，自難認被告本案合於毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
⑷另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告本案販賣及持有之毒品數量非微，且所犯販賣毒品犯行屬重大犯罪，復衡酌被告為青壯年人，並非全無謀生能力，不思正當賺取錢財，選擇販賣毒品予他人，無視國家禁令及政府反毒政策，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。況被告經上開減輕之刑後，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告本件犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要。
㈤沒收部分：
⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。查扣案之黑色APPLE廠牌行動電話1具及電子磅秤1台，係被告所有供其等聯繫及分裝本案販賣毒品所使用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第93至94頁），足認上開扣案物係供被告本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依上開規定，於被告所犯各罪項下均宣告沒收。
⑵另依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。查被告就附表一各編號所示販賣毒品犯行，已向購毒者蘇○○分別取得價款新臺幣1萬5000元、3萬6000元、3萬6000元，業據被告於原審時供述明確（見原審第94頁），自應依上開規定，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶另本案如附表二所示之其餘扣案物，經被告於原審審理時
供稱與本案犯行無關（見原審卷第94頁），且無證據證明與被告本案犯行有關，自毋庸於本案宣告沒收，附此敘明。
四、上訴駁回之說明㈠原審審理結果，認被告就附表一各編號所示販賣第二級毒品
犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本案販賣毒品之種類、數量、金額、對象、次數、所生之危害及其犯後態度、教育程度、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀，各量處如附表一各編號所示之刑，並考量被告本案所犯罪質相同、販售對象同一，及兼衡被告所犯該罪之法律目的、違反嚴重性、貫徹刑法量刑公平正義理念，定其應執行有期徒刑4年，經核其認事用法並無違誤，並已依相關減輕法定刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，並說明沒收之理由及依據，應予維持。
㈡被告上訴意旨雖主張本案尚有毒品危害防制條例第17條第1項
及刑法第59條減刑規定之適用云云，然此業經本院分別論駁如前，被告之上訴，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國111年11月15日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳姁穗中華民國111年11月15日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號交易過程原審之罪刑1蘇○○於109年12月12日，以通訊軟體LINE與陳展慶聯繫後，雙方談妥由蘇○○以1萬5000元之價格向陳展慶購買大麻約10公克。經蘇○○於同年月14日，分別以其申辦之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶轉帳1萬4000元、以其申辦之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶轉帳1000元（合計1萬5000元）至陳展慶之國泰世華銀行帳戶後，陳展慶即於同年月底某日，在臺中地區之統一超商，以寄送店到店包裹之方式，將內有約10公克大麻之包裹寄送至桃園市○○區○○路000號之統一超商興豐門市，由蘇○○領收而完成交易。陳展慶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之黑色APPLE廠牌行動電話壹具及電子磅秤壹臺，均沒收之。2蘇○○於110年3月3日，以通訊軟體LINE與陳展慶聯繫後，雙方談妥由蘇○○以3萬6000元之價格向陳展慶購買大麻約20公克。經蘇○○於同日，委由不知情之友人 吳建輝 以永豐商業銀行帳戶（帳號末四碼為7206）轉帳3萬6000元至陳展慶之國泰世華銀行帳戶後，陳展慶即於同年月7日，在臺中地區之統一超商，以寄送店到店包裹之方式，將內有約20公克大麻之包裹寄送至桃園市○○區○○街000號之統一超商航宏門市，由蘇○○領收而完成交易。陳展慶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之黑色APPLE廠牌行動電話壹具及電子磅秤壹臺，均沒收之。3蘇○○於110年4月8日，以通訊軟體LINE與陳展慶聯繫後，雙方談妥由蘇○○以3萬6000元之價格向陳展慶購買大麻約20公克。經蘇○○於同日，以中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶轉帳3萬6000元至陳展慶之台新銀行帳戶，陳展慶即於數日後，在臺中地區之統一超商，以寄送店到店包裹之方式，將內有約20公克大麻之包裹寄送至新北市○○區○○路0段000○000號之統一超商天下門市，由蘇○○領收而完成交易。陳展慶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之黑色APPLE廠牌行動電話壹具及電子磅秤壹臺，均沒收之。【附表二】編號品名1大麻1包（驗餘淨重0.8376公克）2大麻1盒（驗餘淨重0.3517公克）3愷他命1包（毛重0.4公克）4吸食器2個5捲菸紙2包6捲菸器2個7白色APPLE廠牌行動電話1具