裁判字號：臺灣高等法院107年原上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
台灣高等法院刑事判決107年度原上訴字第38號上訴人臺灣 士林 地方檢察署檢察官上訴人王守仁（原名王廷雍）即被告選任辯護人 李靜華 律師(法律扶助律師)上訴人 鍾維桐 即被告選任辯護人 蘇辰雨 律師
莊佳樺 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院106年度原訴字第8號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第14074號、106年度毒偵字第2599號、106年度偵字第14143號、106年度偵字第14589號、106年度偵字第15007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品有罪（含沒收）暨不得易科罰金之定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之犯罪所得新台幣貳仟元暨未扣案之0000000000號行動電話（含手機壹具及其內之SIM卡壹只）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，共貳罪，各處有期徒刑柒年肆月。未扣案之0000000000號行動電話（含手機壹具及其內之SIM卡壹只）於貳罪中均沒收，且均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑柒年貳月，未扣案民國106年6月14日取得之新台幣貳仟元及民國106年7月11日取得之新台幣貳仟元分別於貳罪中沒收；未扣案之0000000000號行動電話（含手機壹具及其內之SIM卡壹只）於貳罪中均沒收，且均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑應執行有期徒刑捌年陸月。
其餘上訴駁回。
甲○○撤銷改判暨上訴駁回所處有期徒刑肆年陸月部分（即非法持有槍枝部分），應執行有期徒刑拾伍年。
事實本院認定之犯罪事實與原判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理由
壹、有罪部分：
一、第一審判決書（如附件）關於甲○○非法持有刀械罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪、施用第二級毒品罪部分所記載之證據、論罪科刑及沒收之理由，均引用之。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱甲○○）坦承分別於106年5月22日19時41分18秒、次日凌晨2時13分、同年6月14日6時26分46秒、7時16分27秒、同年7月10下午17時42分4秒、次日上午6時49分23秒以其所有之0000000000號電話與 杜素燕 聯繫並相約見面等情不諱；上訴人即被告乙○○（下稱乙○○，與甲○○下均合稱被告2人）坦承於106年6月14日、7月11日曾經在台北市○○區○○○路○○巷○號4樓住處之樓下依甲○○之指示將一包以衛生紙包著的物品交付給杜素燕等情不諱，惟均矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，甲○○辯稱：我在106年5月23日是拿充電器給杜素燕；106年6月14日、7月11日雖然透過乙○○將甲基安非他命交付給杜素燕，但我並沒有向她收錢，只有轉讓第二級毒品云云。乙○○辯稱：是甲○○要我把一包東西交給杜素燕，我不知道交給杜素燕的東西是第二級毒品，也沒有向杜素燕收錢云云。惟查：
（一）106年5月23日凌晨2時13分之販賣毒品部分㈠甲○○於106年5月22日19時41分許，以0000000000電話與使
用0000000000電話之杜素燕約定見面，2人於翌（23）日2時13分許確有見面等情，為甲○○自承在卷，復有下列內容之監察譯文在卷可稽（見偵字第14074號卷第27頁）。①甲○○：阿那個， 姐阿 ，需要帶？杜素燕：恩，帶一個就好了甲○○：好杜素燕：嗯㈡杜素燕證稱其於106年5月23日凌晨2時許，在其臺北市○○
街○○號地下1樓住處巷口之統一超商旁邊，以1公克2000元向甲○○購買甲基安非他命1小包，一手交錢一手交貨等語（見偵字第14074號卷第295頁）。核與106年5月23日凌晨2時13分之下列內容之監察譯文相符（見偵字第14704號卷第28頁）②杜素燕：喂甲○○：我到了，7-11旁邊㈢甲○○對於上開時間與杜素燕見面之原因有謂是要跟杜素燕
收借的錢（見前開偵卷第21頁、第364頁），有謂是要去拿充電器給她（見原審卷一第42頁、第119頁），前後供述不一；惟參以甲○○與杜素燕①之對話中分別以「阿那個」及「帶一個」之暗語代替雙方所欲交付之物品名稱，顯然不可能是錢或交充電器，甲○○上開所辯，不足採信。
㈣杜素燕固於原審改稱其在上開時地並沒有拿錢給甲○○云云
，惟其在檢察官提示其偵訊筆錄時復改稱「有塞錢給甲○○」，為前後迥異之證詞。而販賣第二級毒品屬最低本刑7年以上有期徒刑之重罪，甲○○打電話問杜素燕要不要甲基安非他命之後隨即在凌晨2時許專程送甲基安非他命到7-11旁邊交給杜素燕之舉遭查獲之風險極高，倘非基於營利意圖，甲○○何以甘冒遭查獲之危險前往上開公眾得出入之場所交付甲基安非他命？杜素燕又怎麼可能在上開場所「硬塞」錢給甲○○？杜素燕於原審上開證詞，顯係迴護甲○○之詞，難以採認，不足為有利於甲○○之認定。
（二）106年6月14日及7月11日販賣毒品部分：㈠杜素燕證稱：於106年6月14日早上及106年7月10日在電話中
提到要過去甲○○那裡的目的是要購買甲基安非他命，因甲○○被通緝所以他在電話中說「不方便」，後來均由他老婆(乙○○)將甲基安非他命交給我，並向我收2000元，我們交錢一手交貨等語（見偵字第14074號卷第296頁），核與下列內容之譯文相符（見同上卷第28、30頁）：
①106年6月14日6時26分
杜素燕：我過去你那邊好不好甲○○：好阿，好阿，OK，抱歉…我不方便杜素燕：我跟妳講，我到的時候你叫你老婆下來就好了甲○○：好阿②6月14日7時16分
甲○○：下去了杜素燕：在哪甲○○：門口杜素燕：我到了喔甲○○：喔③106年7月10日下午17時42分4秒：
杜素燕：我跟妳講，我是姐仔甲○○電話（女聲）：喔，姐仔杜素燕：你叫他不用過來，我過去就好甲○○電話（女聲）：好④106年7月11日上午6時49分23秒：
杜素燕：我現在過去甲○○：好杜素燕：叫你老婆下來喔㈡乙○○證稱：甲○○叫我拿1小包以衛生紙包好的物品下樓
交給「姐仔」，我與「姐仔」都沒有對話，我知道該物品是甲基安非他命，因為裡面有夾鍊袋，我在之前有看過甲○○身上之夾鍊袋，所以判斷裡面是甲基安非他命等語（見偵字第14143號卷第210頁、第211頁）；且上開衛生紙是薄薄的一層，可以摸到一粒一粒的感覺，業經杜素燕證述明確（見原審卷二第21頁），堪認乙○○知悉交付予杜素燕之物品是甲基安非他命，其於審理時翻異前詞辯稱：我不知道交付的東西是毒品云云，不足採信。
㈢雖甲○○、乙○○均辯稱：上開②④通話後並沒有向杜素
燕收錢；杜素燕於原審亦翻稱乙○○並沒有要向其收錢，而是杜素燕硬塞給乙○○的云云。然查從上開通話內容可知，甲○○當時很在意其通緝犯之身分，所以由乙○○出面交付毒品，顯見甲○○預見該交易極為危險，倘甲○○無利可圖，豈有可能甘冒重刑及遭緝獲之風險而無償交付杜素燕毒品？且甲○○自承有借「2000元」給杜素燕，在6月27日的譯文中乙○○是在問要怎麼討這筆錢等語（見偵字第14074號卷第365頁），甲○○並委由乙○○出面催討，有下列內容之通訊監察譯文在卷可憑（見同上卷第29頁）：
⑤106年6月27日下午13時23分37秒：
甲○○電話（女聲）：要怎麼問？
（男聲）：說他說拿錢給…不用問…杜素燕：庸喔（指甲○○）乙○○：喂，姨仔，我們晚上要過去跟你拿錢杜素燕：晚上喔甲○○既連區區「2000元」的債務都要大費週章跑到杜素燕住處收取，豈有可能在106年6月14日免費給杜素燕1公克的甲基安非他命？杜素燕既連上開債務都被催討，豈有可能在②④所示時間硬塞2000元給乙○○？甲○○、乙○○辯稱：交付上開甲基安非他命給杜素燕，沒有有營利，沒有收錢云云，顯不可採。杜素燕於原審改稱甲○○、乙○○沒有向她收錢，所以硬塞錢給乙○○云云，亦顯係迴護被告2人之詞，核與常情不符，不足採信，難為有利於被告2人之證據。
（三）甲○○於偵查時供稱：當時我以1萬7000元購買總重12克多的安非他命等語（見偵字第14074號卷第361頁），亦即甲○○係以1公克價格為1千7百多元之成本取得，則甲○○、乙○○以1公克2000元價格販賣甲基安非他命予杜素燕，確賺取價差而有營利之不法意圖。
（四）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告甲○○起訴書附表一編號2，以及與乙○○共同所為起訴書附表二之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人因販賣而非法持有甲基安非他命犯行，分別為販賣第二級毒品之犯行所吸收，均不另論罪。甲○○與乙○○就起訴書附表二之販賣第二級毒品罪（共2罪），有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。
甲○○所犯第一審判決書事實欄一之（一）至（六）所示之犯行及乙○○所犯前述販賣第二級毒品罪，犯意皆屬各別，行為互殊，均應分論併罰。
（五）甲○○前有原判決事實欄所述之前科資料，有其前案紀錄表在卷可稽，其於該前案執行完畢5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告2人上開販賣第二級毒品犯行犯罪情節非輕，核無法重情輕之可憫情事，無刑法第59條規定適用餘地，併此敘明。
三、撤銷改判部分：原審判決認被告2人販賣第二級毒品犯行之罪證明確並分予論罪科刑，固非無見，惟㈠毒品危害防制條例第19條第1項配合刑法關於沒收之規定於105年6月22日亦修正公布為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之」，為特別於刑法第38條之規定。則本案供販賣毒品所用之手機（含其內之SIM卡）依法不論屬於犯人與否均應予沒收，倘認定上開手機屬犯人以外之人所有而無過苛條款之適用，即有第三人沒收之程序之問題，不得逕認該手機不屬犯人所有即未予沒收之處理。經查00000000000號手機及其內SIM卡除甲○○偶有借人使用以外，均由甲○○持用，業經甲○○自承在卷（見偵字第14143號卷第246頁、偵字第14589號卷第20頁、21頁），應可認定該手機屬甲○○所有而逕為沒收之諭知，原判決以前開門號卡並非以行為人之名義申辦即認本案就手機部分無庸諭知沒收，顯然違背上開義務沒收之規定。㈡起訴書附表二部分，杜素燕是將2000元交給乙○○，而乙○○並未供述有轉交甲○○，則依卷內證據資料，不能證明已經轉交甲○○，自應對乙○○諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之；甲○○就此部分不能證明已經取得2000元，即無沒收之問題，原判決認定起訴書附表二之時地乙○○已將2000元轉交甲○○，認定事實未依證據，容有未當。被告2人仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原判決就販賣毒品罪部分，既有上開可議之處即屬無可維持而應撤銷改判。爰審酌甲○○素行不良；乙○○無不良素行，甲○○國小畢業；乙○○高職畢業之智識程度，2人分別從事粗工、保全（王）及清潔打掃工作（鍾），甲○○有妻小，尚有未成年子女待養；乙○○則未婚，2人均明知販賣毒品對人體之危害，對社會治安亦會造成不良之影響，竟多次販賣毒品牟利，所為非是，就共同販毒犯行部分，甲○○居於主導地位，乙○○較次要，各次販賣毒品之對象為同一人，販賣毒品所得不高，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑。未扣案甲○○106年5月23日販賣毒品所取得之2000元，及乙○○106年6月14日、7月10日各次販賣毒品分別取得之2000元，均為販賣毒品所得，均依刑法第38之1條第1項、第3項之規定各對甲○○、乙○○諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之；上開門號之手機為甲○○所有供販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。
四、上訴駁回部分：甲○○關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪、非法持有刀械、施用第二級毒品罪部分經原審法院認為事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第14條第3項、毒品危害防制條例第10條第2項之規定，並審酌甲○○之前科、素行非法持有刀械、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，對社會治安之潛在危害性相當大，具有高度危險性；因自制力不佳而施用毒品，併考量毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應著重在適當之醫學治療及心理矯治為宜，且其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低、犯罪後對非持有槍彈、刀械及施用毒品等犯行坦承不諱，兼衡非法持有槍彈之數量，甲○○在被羈押前從事粗工、保全工作具有國小畢業之智識程度，已婚，育有4個小孩（年齡分別為15歲、14歲、9歲、5月多）之生活狀況，暨其犯罪之動機、情節、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別諭知有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣20萬元，併科罰金部分另諭知以新台幣1000元折算1日之易服勞役之折算標準（非法持有槍彈部分）；有期徒刑3月（非法持刀部分）；有期徒刑5月（施用第二級毒品），有期徒刑3月及5月部分均諭知以新台幣1000元1日之易科罰金折算標準，並援引刑法第38條第1項諭知武士刀、手槍沒收；援引同法第38條第2項之規定諭知吸食器1組沒收；援引毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知第二級毒品沒收銷燬，就非法持有刀械所處有期徒刑3月及施用毒品所處有期徒刑5月部分定應執行有期徒刑7月，並諭知同一易科罰金之折算標準。本院核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告2人上訴仍執之前詞否認犯罪或請求改論以轉讓第二級毒品罪，均無理由，應予駁回。
五、乙○○部分應執行有期徒刑8年6月；甲○○上訴駁回所處有期徒刑4年6月（即非法持有槍枝部分）及撤銷改判所處之有期徒刑部分（即販賣毒品3罪部分），應執行有期徒刑15年。
貳、無罪部分：
一、經本院審理結果，認原審就甲○○被訴販賣第二級毒品予 林東樂 部分（即起訴書附表一編號2）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件無罪部分）。
二、檢察官上訴意旨以：依林東樂之證詞及被告與林東樂於106年4月14日0時49分之通訊監察譯文可知，甲○○確於通話後未久在台北市○○區○○路0段00巷0號後門停車場出售35公克之甲基安非他命給林東樂，並收取12000元，若非如此，甲○○何需特地去林東樂住處？而本次通話內容未提及毒品及數量等事項，依上開譯文可知應該是2人早有合意，甲○○所辯不符常情，不足採信，原判決就此部分諭知無罪，認事用法與證據不符，有悖於經驗、論理法則，請撤銷原判決另為適法判決。惟查：本案上開通訊監察內容既僅能證明雙方於上開時地有相約見面之情事，而無從佐證林東樂所證甲○○有於通話後交付甲基安非他命35公克給林東樂之情事，尚無從使本院得有甲○○於前揭時地有販賣甲基安非他命給林東樂部分達通常一般人均無合理懷疑而得以確信其真實之程度，檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叄、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國107年6月7日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品、非法持有刀械部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官黃郁珊中華民國107年6月8日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。