裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1089號刑事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1089號上訴人即被告 葉一澄 選任辯護人 趙元昊 律師
楊詠誼 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1004號，中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20237號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉一澄犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表所示之毒品均沒收銷燬。扣案之分裝袋陸拾個、磅秤壹個及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、葉一澄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年7月5日20時許， 劉世偉 透過LINE通訊軟體與葉一澄使用之0000000000號行動電話聯繫，討論購買甲基安非他命事宜並相約見面。
嗣於106年7月5日23時6分（起訴書誤載為35分）許，在新北市○○區○○街○○○號前，雙方見面後談定由劉世偉以新臺幣（下同）2萬7,000元之代價向葉一澄購買約50公克之甲基安非他命，於葉一澄欲交付劉世偉甲基安非他命之際，為員警當場查獲而未能得逞。經葉一澄同意受搜索，警方於其身上扣得欲交付之如附表編號一、二所示甲基安非他命
2包，及於其新北市○○區○○街○○號6樓居所扣得如附表編號三至十七所示販賣剩餘之甲基安非他命15包（合計共17包，總淨重87.6609公克，詳如附表所示）、分裝袋60個、電子磅秤1個及手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告葉一澄及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第77、123頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（偵卷第27至35、219至222頁，本院卷第75至76、125至126頁），並據證人劉世偉證述在卷（偵卷第43、45、47、49頁、239至240頁），且有分裝袋60個、電子磅秤1個、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及如附表所示甲基安非他命共17包扣案可佐。此外，復有員警職務報告、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、扣押物品清單、查獲現場及甲基安非他命照片共74張及扣案手機內被告與劉世偉之LINE通訊軟體對話翻拍照片7張附卷可稽（偵卷第51至53、57至79、99至179、265至267頁，原審卷第48至50頁）。又前揭扣案之甲基安非他命共17包經送鑑定，以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，合計淨重共87.6609公克，亦有臺北榮民總醫院106年8月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（偵卷第261頁），足認被告之任意性自白均與事證相符，可以採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查，本案被告與劉世偉間確有毒品交易之約定，而屬有償買賣，已認定如前，被告於本院審理時供稱：本案伊是賺取價差，毒品伊買時是105公克計5萬元，伊賣50公克是2萬7,000元等語（本院卷第76頁），且被告為智識正常之成年人，其前於102年間，即曾因犯販賣第二級毒品未遂罪，經法院判處有期徒刑1年10月確定，有本院被告前案紀錄表及原審法院102年度訴字第2120號判決在卷可參（原審卷第78至93頁），是其對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，而被告於原審供稱與劉世偉僅為一般朋友關係等語（原審卷第117頁），則被告與劉世偉既非至親，又無深交，雙方並無特殊情誼關係，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，鋌而走險之理；再者被告於原審自承其自105年12月29日出獄後，即未能找到工作，經濟來源依賴其胞弟接濟，直至106年12月間始找到工作等語（原審卷第120頁），顯見被告於為本案犯行時，本身無工作收入，經濟狀況不良，日常生活已仰賴他人支助，而本案被告與劉世偉約定交易之甲基安非他命重達50公克，所費不貲，衡情若非將本求利，被告更無花費鉅資、耗費時間、勞力及承擔為警查緝科以重刑之風險，無償代劉世偉購買毒品之可能。綜上各情，被告自白確有賺取價差而從中牟利，應可採信。從而，被告主觀上確具有營利之意圖，亦臻明灼。是被告於原審否認犯行，辯稱：伊沒有營利之意圖，所為係轉讓二級毒品未遂云云，難認可採。至被告實際上雖尚未收得價金即遭查獲，但仍無礙於其主觀上具有營利意圖之認定，併此敘明。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣。本案被告基於販賣毒品以營利之犯意，與劉世偉談妥買賣甲基安非他命之重量與價格，為販賣毒品行為之著手，惟因為警當場查獲而未能完成交易，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重：
1.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。
2.經查，被告前於102年間，因①施用第二級毒品及②販賣第二級毒品未遂案件，經原審法院以102年度訴字第2120號判決判處有期徒刑3月及1年10月，施用第二級毒品案件所處有期徒刑3月部分未經上訴而告確定，並於103年
9月11日易科罰金執行完畢，販賣第二級毒品未遂部分上訴後，先後經本院以103年度上訴字第2462號及最高法院以104年度台上字第1480號判決駁回上訴而確定；復於
103年間，因③持有第二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1553號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以103年度上訴字第3386號及最高法院以104年度台上字第1354號判決駁回上訴而確定；上揭①至③案件經本院於104年7月27日以104年度聲字第2223號裁定應執行有期徒刑2年6月，於104年7月27日確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可據。是被告曾分別犯上開①至③案之罪刑，並經法院於104年7月27日裁定定應執行刑確定，然上開①案件既已先於103年9月11日易科罰金執行完畢，揆諸前揭說明，自不因嗣後與他案定應執行刑而影響先前①案已執行完畢之事實，仍有刑法第47條累犯規定之適用。從而，本案被告於該①案受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。
（三）刑之減輕：
1.刑法第25條第2項部分：被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加（無期徒刑部分不得加重）後遞減之。
3.辯護意旨雖稱：審酌被告非大盤或中盤，本案毒品數量不多且並未流出，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（本院卷第65至67、122頁）。惟按，販賣第二級毒品罪的法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，其罪刑甚為嚴峻，但縱使同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有屬於大盤毒梟者，也有屬於中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無的情況，其販賣行為所造成危害社會的程度，自屬有異，法律科處這類犯罪，所設的法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀的犯行與主觀的惡性二者間加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判的量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及平等原則。查，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，而為本案販賣第二級毒品未遂犯行，難謂所為並未影響社會治安；又被告前因販賣第二級毒品未遂等罪經法院判處罪刑，已如前述，其入監服刑後，於105年12月27日經本院以105年度聲字第4039號裁定假釋付保護管束，於同年12月29日出監（假釋期滿日106年8月7日），有本院被告前案紀錄表附卷可考，被告經此教訓，猶於假釋期間內再為本案販賣第二級毒品未遂犯行，且所查獲之毒品數量非微，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕；又毒品危害防制條例第4條第2項之最輕法定本刑為有期徒刑7年，被告為累犯，依法應加重其刑，復依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已減為有期徒刑1年10月，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，綜上，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。是辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認可採。
三、撤銷改判及量刑之理由：
（一）原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告雖未於原審自白犯行，但其上訴後，已於本院審理時自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，已如前述，原審未及審酌上情，致未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。被告及其辯護人上訴意旨略以：被告上訴後已坦承犯行，故其於偵審中均自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；被告非大盤或中盤，本案毒品數量不多且並未流出，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（本院卷第122頁）。惟被告之犯行客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕之情形，無從再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，業據本院說明如前，是上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，並無理由，惟被告提起上訴後，自白犯行，主張應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，認有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有販賣第二級毒品未遂之前案，當知悉毒品具有成癮性、濫用性，竟為牟取利益，無視於國家防制毒品危害之禁令，再為本案犯行，所為誠屬不該；惟念其犯後坦承犯行，且犯行為未遂階段，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況及智識程度、販賣毒品之數量、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
（三）沒收部分：
1.扣案如附表編號1及2所示之甲基安非他命2包，為被告供本案犯罪所用之第二級毒品；如附表編號3至17所示之甲基安非他15包，係被告分裝前揭附表編號1及2之毒品所剩餘，業據被告供明在卷（原審卷第114頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
至包裝上開第二級毒品之外包裝夾鍊袋，因其上殘留之毒品難以析離，應當整體視為毒品，亦應依前揭規定併予沒收銷燬；另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
2.扣案之手機1支（LG廠牌，IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告供聯繫劉世偉本件販賣第二級毒品事宜所用之物；磅秤1個及分裝袋60個，為供量秤第二級毒品數量所用及分裝扣案毒品所剩之物，業據被告於偵查中、原審及本院審理時供承在卷（偵卷第221頁，原審卷第114至115頁，本院卷第78至79頁），俱屬其販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
3.至另扣案安非他命吸食器1組、玻璃球7顆，無證據證明係供被告為本案販賣第二級毒品未遂犯行所使用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳漢章提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年6月7日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國107年6月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────┬───────────┬───────────┐│編│扣案物│對應照片│鑑驗結果││號││││├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│一│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號24（見偵│臺北榮民總醫院106年8│││35.86公克，含無法與甲│卷第121頁，即警方查扣│月17日北榮毒鑑字第│││基安非他命完全析離之夾│之安非他命編號1）│C0000000號毒品成分鑑定│││鍊袋1個）││書（偵卷第261頁）│├─┼───────────┼───────────┤檢體外觀：白色或透明或││二│甲基安非他命1包（毛重│案物照片編號25（見偵卷│淡褐色晶體共│││17.67公克，含無法與甲│第123頁，即警方查扣之│17包│││基安非他命完全析離之夾│安非他命編號2）│毛重：共99.0731公克（│││鍊袋1個）││含17個塑膠袋及│├─┼───────────┼───────────┤35張標籤重）││三│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號26（見偵│淨重：共87.6609公克│││17.93公克，含無法與甲│卷第123頁，即警方查扣│取樣量：共0.0077公克│││基安非他命完全析離之夾│之安非他命編號3）│驗餘量：共87.6532公克│││鍊袋1個）││結果判定：均檢出甲基安│├─┼───────────┼───────────┤非他命成分││四│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號27（見偵││││10.13公克，含無法與甲│卷第125頁，即警方查扣││││基安非他命完全析離之夾│之安非他命編號5）││││鍊袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││五│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號28（見偵││││1.13公克，含無法與甲基│卷第125頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號6）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││六│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號29（見偵││││2.12公克，含無法與甲基│卷第127頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號7）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││七│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號30（見偵││││0.56公克，含無法與甲基│卷第127頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號8）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││八│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號31（見偵││││0.37公克，含無法與甲基│卷第129頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號9）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││九│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號32（見偵││││0.65公克，含無法與甲基│卷第129頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號10）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││十│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號33（見偵││││0.70公克，含無法與甲基│卷第131頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號11）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││十│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號34（見偵│││一│0.49公克，含無法與甲基│卷第131頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號12）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││十│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號35（見偵│││二│4.18公克，含無法與甲基│卷第133頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號13）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││十│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號36（見偵│││三│1.23公克，含無法與甲基│卷第133頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號14）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││十│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號37（見偵│││四│0.77公克，含無法與甲基│卷第135頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號15）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││十│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號38（見偵│││五│0.92公克，含無法與甲基│卷第135頁，即警方查扣││││甲基安非他命完全析離之│之安非他命編號16）││││夾鍊袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││十│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號39（見偵│││六│1.38公克，含無法與甲基│卷第137頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號17）││││袋1個）│││├─┼───────────┼───────────┤││十│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號40（見偵│││七│0.78公克，含無法與甲基│卷第137頁，即警方查扣││││安非他命完全析離之夾鍊│之安非他命編號18）││││袋1個）│││└─┴───────────┴───────────┴───────────┘