裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1124號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1124號上訴人即被告陳 志明 指定辯護人 林易玫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第501號中華民國108年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵緝字第51號、108年度營偵字第441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳志明 明知海洛因、 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級及第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非 他命以營利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號之不明廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）作為聯絡販賣毒品之工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格、數量，販賣甲基安非他命與 陳太郎 4次（附表編號1至4）、 郭志聖 1次（附表編號8）、 林昶廷 1次（附表編號9）；另販賣海洛因與 林建宏 3次（附表編號5至7）。 嗣經警 依法執行通訊監察而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告陳志明及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第65-68頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
１、上開事實業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有下列證據足以證明：
⑴、就附表編號1至4所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命與
陳太郎部分，並據證人陳太郎於警詢及偵訊中證述在卷（見營他404卷第113-119、169-171頁），並有被告持用門號0000000000行動電話與陳太郎通聯之通訊監察譯文（見營他
404卷第123-127頁）在卷可稽，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命與陳太郎4次之自白與事實相符，堪予採信。
⑵、就附表編號5至7所示被告販賣第一級毒品海洛因與林建宏
部分，並據證人林建宏、 林紘彬 於警詢及偵訊中證述在卷（林建宏部分見營他404卷第3-12、27-29頁；林紘彬部分見營他404卷第34-40、61-62頁），復被告持用門號0000000000行動電話與林建宏通聯之通訊監察譯文（見營他404卷第14-18、32-33頁）在卷可佐，堪信被告有關販賣第一級毒品海洛因與林建宏3次之自白與事實相符，堪予採憑。
⑶、就附表編號8所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命與郭志
聖部分，並據證人郭志聖於警詢及偵訊中證述在卷（見警6096卷第100-107頁；營他404卷第94-95頁），復有被告持用門號0000000000行動電話與郭志聖通聯之通訊監察譯文（見警6096卷第110-113頁）在卷可參，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命與郭志聖1次之自白與事實相符，足堪採信。
⑷、就附表編號9所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命與林昶
廷部分，並據證人林昶廷於警詢及偵訊中證述在卷（見營他
404卷第148-152、172之1-173頁），復有被告持用門號0000000000行動電話與林昶廷通聯之通訊監察譯文（見營他
404卷第154-155頁）存卷足稽，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命與林昶廷1次之自白與事實相符，足堪採憑。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與毒品買受人陳太郎、林建宏、郭志聖、林昶廷，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品海洛因、甲基安非他命之違法行為。況被告於偵查中已自承：賣新臺幣(下同)3,000 元之海 洛因可以賺大約1,000元，賣3,000元之甲基安非他命也差不多賺1,000元，賣2,000元之甲基安非他命大約賺7、800元，賣2,500元之甲基安非他命大約賺
8、900元等語（見偵緝51卷第25-26頁），且於原審及本院審理時均供承其意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，是被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告就附表編號1至4、8至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，合計6罪；就附表編號5至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，合計3罪。其各次販賣前持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開先後多次販賣第一級毒品與第二級毒品之各犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈡、刑之減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白本件各次販賣第一級毒品海洛因（3罪）、第二級毒品甲基安非他命（6罪）之犯行，已如前述，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
２、刑法第59條減輕其刑部分：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑卻為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告販賣第一級毒品之犯行部分，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然其販賣第一級毒品海洛因對象僅林建宏1人、次數僅3次，且金額均僅3,000元，散播毒品之範圍及數量仍屬有限，犯罪之情節尚非至惡，又被告於偵查、原審及本院審理時均已自白，其對販賣毒品海洛因之行為顯有悔意，主觀惡性未臻嚴鉅，是其惡性要非可與專門大量走私進口或長期販賣毒品以販毒維生之大盤毒梟集團相提並論，科以最輕之法定本刑無期徒刑，且經偵審自白而減刑，仍顯過苛，而無從與真正大量販毒者之惡行相區別，是被告販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰就被告販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。另關於被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間，且被告所犯販賣第二級毒品罪，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，業如前述，參酌被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，本院認就被告前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌減。準此，被告及其辯護人主張被告就所犯販賣毒品甲基安非他命部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，應不足採。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法11條、第59條、第55條、第51條5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，論以被告就附表編號1至4、8至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號5至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其各次販賣前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告上開先後多次販賣第一級毒品（3罪）與第二級毒品（6罪）之各犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰，且敘明被告就本件販賣第一、二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，及被告本件所為販賣第一級毒品罪部分，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，至被告販賣第二級毒品部分，則無刑法第59條減輕其刑規定之適用。復審酌被告自己本身即有施用毒品之習慣，當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣甲基安非他命與海洛因供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因沾染施用毒品之惡習，以致於急需金錢供其購毒施用，因此鋌而走險販賣毒品，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、僅國小畢業之教育程度、未婚與兄弟同住之家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表「原審諭知之罪刑」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年。暨敘明被告販賣第一、二級毒品之價金，總金額為新臺幣22,500元，為被告販賣第一、二級毒品之所得，雖未扣案，然係屬被告犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另未扣案不明廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支為被告所有，且供販毒聯絡使用，業據被告供承在卷，且有卷內之通聯譯文可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，認上開犯行原審量刑過重，且被告所犯販賣第二級毒品罪部分，犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條所列諸多情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，而原審就被告所為如附表編號1至4、8至9所示6次販賣甲基安非他命犯行，僅量處有期徒刑3年6月（
5罪）、3年8月（1罪），與減刑後之法定最低本刑3年
6月相當，或僅高2個月；另就被告所為如附表編號5至7所示3次販賣海洛因犯行，均僅量處減刑後之法定最低本刑
7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑9年，其所定之應執行刑，並未逾越刑法第51條第5款所定之方法與範圍，從形式上觀察，亦未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，另考量被告所為上開各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，亦無違反法律內部性界限之情事，原審此部分所定之應執行刑自難認其裁量權之行使，有何違法或不當之處。是原判決量刑，亦屬妥適，至被告上訴意旨認其所犯販賣第二級毒品罪部分，犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，並無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國108年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬────┬───┬──────┐│編號│販賣時間及地點│販賣對象│價金│原審諭知之罪││││││刑│├──┼────────┼────┼───┼──────┤│1│陳太郎以00-00000│陳太郎│2,000│陳志明販賣第│││00號公共電話與陳││元之甲│二級毒品，處│││志明持用之門號00││基安非│有期徒刑參年│││00000000號行動電││他命│陸月。│││話聯繫後，雙方於││││││106年11月29日17││││││時40分許，在臺南││││││市○○區○○里活││││││動中心旁，一手交││││││錢一手交貨完成交││││││易││││├──┼────────┼────┼───┼──────┤│2│陳太郎以00-00000│陳太郎│2,000│陳志明販賣第│││00號公共電話與陳││元之甲│二級毒品，處│││志明持用之門號00││基安非│有期徒刑參年│││00000000號行動電││他命│陸月。│││話聯繫後，雙方於││││││106年12月2日17││││││時50分許，雙方在││││││臺南市○○區○○││││││○活動中心旁，一││││││手交錢一手交貨完││││││成交易││││├──┼────────┼────┼───┼──────┤│3│陳太郎以門號0000│陳太郎│2,000│陳志明販賣第│││000000號行動電話││元之甲│二級毒品，處│││及00-0000000號公││基安非│有期徒刑參年│││共電話與陳志明持││他命│陸月。│││用之門號00000000││││││00號行動電話聯繫││││││後，雙方於106年││││││12月4日10時42分││││││許，在臺南市○○││││││區○○里活動中心││││││旁，一手交錢一手││││││交貨完成交易││││├──┼────────┼────┼───┼──────┤│4│陳太郎以門號0000│陳太郎│2,500│陳志明販賣第│││000000號行動電話││元之甲│二級毒品，處│││與陳志明持用之門││基安非│有期徒刑參年│││號0000000000號行││他命│捌月。│││動電話聯繫後，雙││││││方於106年12月13││││││日17時15分許，在││││││臺南市○○區○○││││││路上之中油加油站││││││完成交易││││├──┼────────┼────┼───┼──────┤│5│林建宏以00-00000│林建宏│3,000│陳志明販賣第│││00、00-0000000號││元之海│一級毒品，處│││公共電話與陳志明││洛因│有期徒刑柒年│││持用之門號000000│││陸月。│││0000號行動電話聯││││││繫後，雙方於106││││││年11月30日18時15││││││分通聯後同日某時││││││，在臺南市○○區││││││○○路上某資源回││││││收場旁巷子，一手││││││交錢一手交貨完成││││││交易││││├──┼────────┼────┼───┼──────┤│6│林建宏以00-00000│林建宏（│3,000│陳志明販賣第│││00、00-0000000號│購毒款係│元之海│一級毒品，處│││公共電話、門號00│由林建宏│洛因│有期徒刑柒年│││00000000（林紘彬│與林紘彬││陸月。│││之行動電話）、00│合資，然│││││00000000號行動電│由林建宏│││││話與陳志明持用之│聯絡及出│││││門號0000000000號│面購買）│││││行動電話聯繫後，││││││雙方於106年12月││││││1日11時57分通聯││││││後同日某時，在臺││││││南市○○區○○○││││││○○○電話亭旁，││││││一手交交一手交貨││││││完成交易││││├──┼────────┼────┼───┼──────┤│7│林建宏以00-00000│林建宏│3,000│陳志明販賣第│││00、00-0000000號││元之海│一級毒品，處│││公共電話與陳志明││洛因│有期徒刑柒年│││持用之門號000000│││陸月。│││0000號行動電話聯││││││繫後，雙方於106││││││年12月2日13時57││││││分通聯後同日某時││││││，在臺南市○○區││││││○○路上某資源回││││││收場旁巷子，一手││││││交錢一手交貨完成││││││交易││││├──┼────────┼────┼───┼──────┤│8│郭志聖以門號0000│郭志聖│3,000│陳志明販賣第│││000000號行動電話││元之甲│二級毒品，處│││與陳志明持用之門││基安非│有期徒刑參年│││號0000000000號行││他命│陸月。│││動電話聯繫後，雙││││││方於106年12月1││││││日18時25分許，在││││││臺南市○○區○○││││││○廟旁，一手交錢││││││一手交貨完成交易││││├──┼────────┼────┼───┼──────┤│9│林昶廷以門號0000│林昶廷│2,000│陳志明販賣第│││000000號行動電話││元之甲│二級毒品，處│││與陳志明持用之門││基安非│有期徒刑參年│││號0000000000號行││他命│陸月。│││動電話聯繫後，雙││││││方於106年12月4││││││日21時30分許，在││││││臺南市○○區○○││││││里○○○附近廟宇││││││，一手交錢一手交││││││貨完成交易││││└──┴────────┴────┴───┴──────┘