裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第382號刑事判決
裁判日期：民國94年10月18日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丙○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第962號中華民國93年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第7050號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾違反槍砲彈藥刀械管制條例、煙毒及恐嚇案件，經法院分別判處有期徒刑一年（經減刑為六月）、三年四月及一年，定應執行刑為有期徒刑四年八月確定。又因盜匪案件，經法院判處有期徒刑九年、褫奪公權七年確定，而與上開所定之有期徒刑四年八月接續執行，於民國（下同）八十八年十二月二十五日縮短刑期假釋出獄，應至九十六年九月二十五日縮刑期滿執行完畢，現仍在假釋期間內（不構成累犯）。
二、詎丙○○仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於九十三年六月十八日二十二時許，在臺南市○○區○○街二段一七八號「永興鐘錶店」內，向老闆甲○○佯裝購買手錶，俟甲○○自店內上鎖之櫥窗內取出勞力士手錶（型號：一六二三三號、錶號：Ｅ七三八○六六號）一只，交付丙○○觀看是否合意、合用之際，此時丙○○在甲○○實力監督支配之下取得上開勞力士手錶後，隨即取出其所有預藏之客觀上足以對人之生命、身體之安全易生危險，可為兇器使用之仿ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍製造之玩具手槍一支，指向甲○○之胸前，恫稱：「這隻錶我要了」等語，以此脅迫方式，至使甲○○不能抗拒，任其強取該只定價新臺幣（以下同）十二萬元之勞力士手錶離去。丙○○得手後，旋於同日二十三時許，持往臺南縣永康市○○路○號之二「皇家當鋪」，向該店不知情之員工 吳美珍 典當得款四萬元，並將前開玩具手槍丟棄在臺南縣永康市○○○路○○○號旁圍牆下。經警據報於九十三年七月四日將丙○○拘提到案後，由丙○○帶同警方前往臺南縣永康市○○○路○○○號旁圍牆下，起出丙○○所有持以犯案之前開玩具手槍一支。
二、案經甲○○訴由臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於上開時、地，向告訴人甲○○佯裝購買手錶，乘甲○○將前揭勞力士手錶交予被告觀看之際，向甲○○稱：「這隻錶我要了」等語，而取走該只勞力士手錶離去，並將該只勞力士手錶持往上址「皇家當舖」典當，得款四萬元花用之事實，核與告訴人甲○○及證人即「皇家當舖」員工吳美珍於警詢時指訴及證述之情節相符，並有鐘錶證明書、典當登記簿、當票各一件（以上均影本）及該只勞力士手錶照片二張、被告犯案後逃逸情形之錄影翻拍照片二張附卷可稽（見警卷第第一頁至第八頁、第十二頁至二十一頁、第二十六頁至第二十八頁、第三十頁至第三十八頁），足見被告前開自白之情節與事實相符，則被告意圖為自己不法所有，未經告訴人同意，即取走該只勞力士手錶典當花用之事實，應可認定。
二、被告雖矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：伊去購買手錶時，手錶已經放在櫃台上面，而不是鎖在櫃子裡面；當時伊掏槍時，手錶已經被伊拿在手上了，伊沒有對甲○○施以強暴、脅迫行為，而強取該支勞力士手錶云云，於原審辯稱：
扣案玩具手槍係伊向年籍姓名不詳綽號『 小五 』男子所借得；伊只是拿出玩具手槍虛晃一下，用意在嚇唬老闆，以便利伊逃跑，應該不構成強盜云云。另辯護意旨亦稱：被告取走該手錶前，該錶已由被害人交予被告觀看，被告係在持有該手錶後，始虛晃手槍逃逸，是被告取得該手錶，係出於被害人之交付行為，而非基於被告之搶奪或強取、強搶，則被告所為，即與刑法強盜罪「以強暴或脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付」之構成要件有間；且扣案之上開玩具手槍，經鑑定結果無殺傷力，足認被告主觀上顯不具有「強暴、脅迫至使不能抗拒」之犯意，客觀上對被害人亦未達不能抗拒之程度云云。惟查：
（一）按刑法強盜罪之成立，只須行為人所施用之強暴、脅迫手段，足以壓抑被害人之抗拒，依該等強暴、脅迫行為之強弱程度，綜合行為時之具體情狀，足令一般人均處於不能抗拒，喪失其意思自由之壓制程度為已足，縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院二十二年度上字第三一七號、三十年度上字第三О二三號判例意旨及八十年臺上字第二五九八號、八十七年度台上字第一七三七號、九十年度台上字第一六八七號裁判意旨參照）。從而，在奪取財物之際，用手放入衣袋，裝作手槍；或攜帶假手槍，裝作真槍以威脅被害人，奪取財物，如依行為時具體情狀，足使一般人誤信果有真槍存在，因而喪失意思自由，交付財物予行為人，或任令取去財物者，即應認行為人所為已達使人不能抗拒之程度，成立強盜罪，最高法院二十六年滬上字第九號、二十七年滬上字第十五號分別著有判例可資參照。又脅迫之內容，有無實現之可能，有無加害之實力，或以明示或默示之方法表示之，均所不問。而所謂不能抗拒，即使受之者處於不能抗拒或顯難抗拒之狀態而言，行為人使用脅迫方法，因而使被害人喪失其抗拒之能力或表意之自由，致不能保持其對財物或財產利益之現實支配力者，即該當之。
（二）查告訴人甲○○於警詢時指訴：「（能否詳述當時案發情形？又遭強盜之勞力士手錶壹只有何特徵？）「九十三年六月十八日廿二時我們正要打烊時，見有一名男子已事先在店外走來走去，疑似在看地形，因為店內尚有其他人在場，所以不以為意，不料該男子進入店內，即向我詢問店內所陳列販售壹只勞力士手錶要賣多少錢，我便將該勞力士手錶（型號：16233號、錶號：E738066號）拿出供該男子觀看，該男子便以左手拿起該勞力士手錶觀看，並詢問我該只表要賣多少，我回答定價十二萬元如他要的話可以十萬元成交並等待他出價時，他便彎下身體，隨即從腰際抽出壹把黑色手槍指著我說『這只手錶我要了』，我一時受到驚嚇，炯未回應時，該男子就搶走該只手錶後往店外逃逸，我立即大喊『搶劫』，歹徒便立即騎上一輛銀色重機車（當時機車停放在友愛街二一一號前、車頭朝東、未熄火）後往東方向急駛，我見他有持槍，所以不敢再追呼。」（見警卷第二頁）；於偵查中亦指訴：「（你所經營之『永興鐘錶店』於何時遭歹徒強盜？損失何物？歹徒共有多少人？有無持器械？）「我所經營之『永興鐘錶店』係於九十三年六月十八日二十二時許遭人持壹把黑色手槍強盜我們店內販售之勞力士手錶壹只，歹徒只有一人。」（見偵查卷第十頁）；於原審中指稱：「（這隻錶在被拿走之前，是放在店裡哪裡？）我店裡擺設的櫥窗裡面。」；（平常擺設在櫥窗時，是否會將櫥窗上鎖？）有，櫥窗會上鎖。」；「（為何會把櫥窗上鎖？）因為裡面是高級手錶，要鎖上，以預防被偷。」；「（這隻諘是如何交到丙○○手上，在案發時？）丙○○進來說要看錶，指著該隻手表，我告訴他說要十二萬元。我拿出來給他看，丙○○說出價十萬元。我以為丙○○彎身是要拿錢給我，結果他掏出手槍來，說那個手錶他要了。」；「（你手錶交給丙○○手中的意思為何？）「我以為他要買手錶，要拿給他看。」；「（丙○○看表之後，不願意買的話，交到丙○○手上的手錶，你會如何處裡？）「我會將手錶收起來。」；「（方才陳述丙○○掏出手槍後，你的反應？）「我嚇一跳，我怕被他開槍，沒有辦法抵抗。因為槍真假，我不知道。」（見原審卷第六十四頁至第六十六頁）；「（你有無要他將手錶還給你？）沒有，因為我怕被他開槍。」「（丙○○如何脅迫你？）「他拿槍指著我」云云（見原審卷第七十頁）；「（他當時有無拿手槍指向你？
）他有拿槍起來，指向我，我害怕。」云云（見原審卷第一０二頁），依上開告訴人甲○○之指證，足見上述勞力士手錶在被告丙○○到達該店前，當時係放在店內已上鎖之櫥窗內，而被害人甲○○係應當時佯稱顧客之被告丙○○要求，取出上述勞力士手錶供被告丙○○挑選，如被告丙○○不合意，被害人甲○○隨時即會取回，嗣因被告丙○○以扣案之玩具手槍指向被害人時，被害人始無能力取回上述勞力士手錶，應可認定，並有扣案之上述玩具手槍一支可資佐證，被告所辯手錶已經放在櫃台上，掏槍僅係在虛晃一下，拖延時間，便利其脫逃等語，不足採信。又被告丙○○雖辯稱：扣案之玩具手槍係伊向上述綽號「小五」男子所借得等語，惟被告於警詢時供稱；伊與綽號「小五」男子是朋友關係，但伊無法連絡他，他的真實姓名伊不知道云云（見警卷第二十頁），且自原審、上訴審及本院更一審自始至終均無法交待綽號「小五」男子之真實年籍資料以供查證，且如係借用，何以又將該把玩具手槍丟棄在他人圍牆旁，足徵被告上開所辯，非無疑問，而於本院更一審中供承：玩具手槍在一般玩具店都可以買得到云云，則玩具手槍如可輕易取得，被告在犯本件強盜犯行前，即可隨時購買以備犯罪之用，應符合一般社會常情，是認扣案之玩具手槍係被告所有，足堪認定。
（三）查本件扣案之玩具手槍經原審當庭勘驗結果，係塑鋼材質，質地堅硬，重約九百四十三公克；槍柄部分長約九點五公分、寬約五公分；槍管部分長約十八點三公分、寬約三點五公分等情，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第三十五頁），在外觀上與真槍甚為相似，足使一般人誤信其為殺傷力強大之真槍（經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認不具殺傷力，見偵查卷第四十九頁），是被告取走上開勞力士手錶時，出示該把玩具手槍指向告訴人之胸前，並向告訴人恫稱：「這隻錶我要了」等語，客觀上已足使告訴人誤信有真槍存在，被害人為免遭槍擊，自不敢向被告取回該只手錶，因而喪失意思自由，任被告取走該只手錶離去；且證人即告訴人甲○○於原審審理時亦證稱：「（被告未付錢，為何讓被告取走該只手錶？）被告拿槍指著我胸前，我與被告相距僅約一公尺，因為我怕被開槍，所以未將該手錶取回，在被告跑出店外後，我有在店內喊槍劫，看到被告騎機車離去，才跑到店外喊搶劫」（見原審卷第七十至七十一頁）等情，足見告訴人在案發之際，確實因遭被告近距離持槍指向胸前，誤信該槍為真槍，生命安全面臨立即且直接之威脅，導致其意思自由完全受到壓制，只好任憑被告取走該只勞力士手錶而不敢抵抗之情甚明。而被告於原審審理時亦自承：未付分文取走該手錶離去時，沒有遭到告訴人阻止，告訴人也沒有在後面追趕，伊會亮槍，是因為（永興鐘錶店）店內還有其他人，亮槍虛晃一下，就是要他們不要追出來等語（見原審卷第七十八頁），顯見被告亦明知其所持扣案玩具手槍之外觀與真槍極其近似，一般人無法辨識，單憑「亮槍」動作即足以壓制所有在場人之抵抗行為，而順利遂行其不法強取他人財物之目的，則被告所為之持槍指向告訴人胸前之「亮槍行為」，乃使告訴人「不能抗拒」之脅迫手段，甚屬灼然。故被告及指定辯護人徒執扣案手槍實際上無法發射彈丸，不具殺傷力一節，辯稱：被告主觀上未有施強暴、脅迫之犯意，客觀上告訴人未達不能抗拒之程度，不構成強盜罪云云，與情理顯相違背，殊不足取。
（四）按刑法上所稱「持有」者，應以他人之物在法律上及事實上處於自己可得支配之狀態者為持有，而不以現在把握中為必要。查告訴人在遭被告掏出扣案玩具手槍脅迫前，將前述勞力士手錶取交被告觀看，係因被告以顧客之姿，進入告訴人經營之「永興鐘錶店」店內，指定要看該只勞力士手錶，告訴人才將該手錶自上鎖之櫥窗中取出，交到被告手中，讓被告察看，以明是否合意合用，倘被告無購買意願，則會立即將該錶取回等情，業據告訴人於警詢指訴及原審審理時結證在卷（見原審卷第六四、六五、六九頁），是告訴人將該勞力士手錶交予被告觀看，僅在確立被告之購買意願，告訴人並無將上開勞力士手錶之法律上之支配力交由被告行使之意，被告於取得勞力士手錶觀看時，該勞力士手錶仍在告訴人甲○○實力監督支配之下，並未完全合法持有，則在被告「亮槍」脅迫告訴人，至使告訴人喪失其抗拒之能力或表意之自由，致不能保持其對上述勞力士手錶現實支配力，告訴人應係在不能抗拒之下，而任令被告將告訴人勞力士手錶移置自己實力支配之下，辯護意旨稱：被告「亮槍」脅迫之前，已取得該手錶占有云云，容有誤會，不足採信。
（五）綜上所陳，本案事證明確，被告加重強盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、查扣案之上開玩具手槍係塑鋼材質，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體之安全易生危險之器械，自應認為可作兇器使用，如前所述，是核被告持客觀上足對人之生命、身體之安全易生危險，具有危險性可為兇器使用之上開玩具手槍一支，實施本件強盜犯行，應係觸犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪（原起訴意旨認構成刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，惟經蒞庭檢察官於原審當庭更正起訴法條為刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪，故本院無庸變更起訴法條而審理，附此敘明）。被告於強盜之際，雖以持槍指向告訴人胸前之舉動，恫嚇告訴人，而實施本件強盜犯行，惟此應包括在強盜罪之脅迫行為內，不另成立恐嚇危害安全罪（最高法院二十四年上字第四四○七號判例意旨參照）。
四、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告先前犯有槍砲、煙毒、恐嚇、盜匪等多項前科，分別為法院判處有期徒刑六月、三年四月、一年及有期徒刑九年、褫奪公權七年確定，現仍在假釋期間內，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，竟仍不思循正途謀生，再度採取持槍脅迫之手段，強盜他人財物，足見其品行惡劣，對於社會法秩序及他人權利毫無尊重、維護之心，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕，惟並未對告訴人為傷害身體、生命之行為，復審酌被告犯罪之動機、目的及於審理中一再藉詞狡辯，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑九年六月。併敍明扣案之上開玩具手槍一支係被告所有，持以犯本件強盜所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；至扣案之紅色襯衫、白色長褲各一件，僅係被告犯罪時穿著之衣物，並非供被告犯本件強盜所用之物，與本案無直接關連性，自無須宣告沒收（最高法院九十年度台上字第七三一四號、九十二年度台上字第一二六三號裁判意旨參照），併予敘明。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞，否認涉犯強盜罪，指摘原判決不當，非無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國94年10月18日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國94年10月18日附錄：本判決論罪科附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。