裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度訴字第3號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告王介明選任辯護人林志嵩律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第59號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品 甲基 安非他命陸包（共計毛重叁叁捌點壹公克、驗後淨重共叁叁貳點壹公克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋貳佰伍拾玖個、電子磅秤壹具均沒收；又共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑肆年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（共計毛重叁叁捌點壹公克、驗後淨重共叁叁貳點壹公克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋貳佰伍拾玖個、電子磅秤壹具均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件在新店戒治所執行時，結識丙○○與乙○○。㈠嗣甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國98年3月23日下午5時許，在臺北縣三峽鎮（現改制為新北市三峽區）三峽交流道下之消防隊前，向綽號「 小靜 」之成年女子以新台幣（下同）90萬元之價格，販入毛重500公克之甲基安非他命；㈡其中毛重160.9公克之甲基安非他命因無積極證據證明其流向，甲○○將剩餘之甲基安非他命帶至其與丙○○向乙○○借住之臺北縣板橋市0000○○○區○○○街○○○巷○○號4樓放置。適乙○○（業經臺灣高等法院以99年度上訴字第1093號刑事判決判處有期徒刑4年確定）與其友人 伍心茹 （業經臺灣板橋地方法院【現更名為臺灣新北地方法院】以98年度訴字第2842號刑事判決判處有期徒刑1年10月確定）於98年3月25日下午4時許，欲以4千元之代價，出售甲基安非他命予網友 賴志宏 ，伍心茹並與賴志宏約定於同日下午4時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○○巷巷口之頂好超市前交易，乙○○遂向甲○○索取1公克之甲基安非他命供其販賣。甲○○念及其與丙○○均暫借住乙○○之住處，故無意藉此得利，乃與丙○○（業經臺灣高等法院以100年度上更一字第334號刑事判決判處有期徒刑6月確定）基於無償轉讓甲基安非他命之共同犯意聯絡，由甲○○委由丙○○自甲○○置於乙○○住處之甲基安非他命中，分裝出1小包甲基安非他命（毛重1公克、驗餘淨重0.8公克），並將該1小包甲基安非他命無償轉讓予乙○○。嗣因乙○○於98年3月25日下午，陪同伍心茹前往臺北縣板橋市○○街○○○巷巷口之頂好超市前，並由伍心茹交付內含甲基安非他命1包之菸盒予賴志宏時，為警當場查獲，並扣得甲基安非他命1包後，又在伍心茹後方60餘公尺處，為警查獲尾隨在後之乙○○。嗣由乙○○於同日下午5時許，帶同員警前往臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號4樓執行搜索時，甲○○、丙○○聽聞敲門聲後，甲○○於慌亂間將甲基安非他命放入丙○○之行李箱內，攜帶行李箱而與丙○○躲藏住處後陽台，嗣員警進入該住處後，在該處後陽台當場查獲甲○○與丙○○2人，並自丙○○之行李箱內，扣得甲○○所有之甲基安非他命6包（共計毛重338.1公克、驗後淨重共332.1公克）、分裝袋259個及電子磅秤1具。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方法院檢察署】呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○於偵查及審理中雖坦承於98年3月25日下午5時許，與同案共犯丙○○共同躲藏在同案被告乙○○之臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號4樓住處後陽台時為警查獲，並自共犯丙○○之行李箱內查獲甲基安非他命6包、分裝袋259個、電子磅秤1具等物等情不諱，惟矢口否認前開扣案物品為其所有，並無販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，並辯稱：98年3月25日被查獲前兩天伊去乙○○家玩電腦，24日有回板橋的住處，到了25日早上乙○○、丙○○又到伊住處載伊到乙○○金門街的住處，就待到被查獲時，伊沒有向綽號「小靜」女子以90萬元購買甲基安非他命，乙○○、伍心茹要賣給賴志宏的安非他命是丙○○直接拿給他們的，當時伊在旁邊玩電腦，扣案物品是在丙○○的行李箱查到，是屬於丙○○的云云。經查：
㈠本案查獲過程係因同案被告乙○○、伍心茹於98年3月25日
下午4時許，欲以4千元之代價，出售甲基安非他命予網友賴志宏，同案被告伍心茹並與賴志宏約定於同日下午4時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○○巷巷口之頂好超市前交易，嗣同案被告乙○○、伍心茹前往臺北縣板橋市○○街○○○巷巷口之頂好超市前，並由同案被告伍心茹交付內含甲基安非他命1包之菸盒予賴志宏時，為台北市政府警察局中山分局員警當場查獲，並扣得甲基安非他命1包後，又在同案被告伍心茹後方60餘公尺處查獲尾隨在後之同案被告乙○○。嗣由同案被告乙○○於同日下午5時許，帶同員警前往臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號4樓執行搜索時，在該處後陽台當場查獲被告與共犯丙○○，並自共犯丙○○之行李箱內，扣得甲基安非他命6包、分裝袋259個及電子磅秤1具。此為同案被告伍心茹（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第9005號卷第13至20頁98年3月26日警訊筆錄、同偵卷第126、128頁98年3月26日偵訊筆錄、同偵卷第264至266頁98年5月14日偵訊筆錄、臺灣板橋地方法院98年度訴字第2842號卷第16至34頁98年11月16日審判筆錄）於警、偵訊及審理中、證人賴志宏（見98年度偵字第9005號卷第242至244頁98年5月8日偵訊筆錄、98年度訴字第2842號卷第60至68頁98年12月22日審判筆錄）於偵查、審理中，及查獲之 陳南嘉 警員（見98年度偵字第9005號卷第277、278頁98年5月14日偵訊筆錄、98年度訴字第2842號卷第35至40頁98年11月16日審判筆錄）於偵查、審理中分別證述在卷。而自同案被告伍心茹處扣得結晶狀物品1包與共犯丙○○之行李箱內查獲之結晶狀物品6包送鑑定後，認係毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局98年4月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（98年度偵字第9005號卷第246、247頁）。
㈡本件扣案毒品之所有者為何人一節，被告於審理中否認為其
所有，而同時遭查獲之共犯丙○○（見98年度偵字第9005號卷第33、34頁98年3月26日警訊筆錄、同偵卷第127頁98年3月26日偵訊筆錄、98年度訴字第2842號卷第55頁98年11月23日審判筆錄、本院卷第53頁103年3月18日審判筆錄）於警、偵訊及審理中，均一致證稱查獲之毒品為被告所有，雖查獲毒品當時在場者為被告與共犯丙○○，其2人對於是否持有毒品部分俱有利害關係，共犯丙○○之證詞固不得作為不利被告之主要依據，但被告為警查獲後，於警訊中即明確自承扣案毒品、分裝袋、電子磅秤為其所有，毒品係由其向綽號「小靜」女子購入以供販賣等語（見98年度偵字第9005號卷第46、47頁98年3月26日警訊筆錄），被告嗣於審理中辯稱係為共犯丙○○脫罪而承認罪責，但衡以被告與共犯丙○○2人係在戒治所中結識，彼此間既無深厚交情，而販賣毒品罪責非輕，被告豈有無端為他人承擔罪責之理。被告查獲後於98年3月26日在台北市政府警察局中山分局長春路派出所製作完警訊筆錄後，竟趁隙脫逃，迄於102年1月2日始通緝到案（被告此部分脫逃犯行業經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第455號刑事判決判處有期徒刑3月確定），被告於審理中對其脫逃犯行之原因辯稱：「因為丙○○當時說有辦法讓我過去大陸，叫我把這條罪扛起來，在警詢筆錄做完後，我很後悔，但警察說剛講這樣，現講這樣，後來我很生氣找到機會就跑掉了。」（見本院卷第59頁背面103年3月18日審判筆錄），被告既與共犯丙○○無深厚交情，亦豈有因共犯丙○○之片面承諾，而甘願逃逸躲藏，甚至偷渡至大陸地區之可能。況據同案被告乙○○對於查獲後帶回警局製作筆錄之過程所稱：「（你於警察查獲時，你於警詢訊問時有無丙○○與甲○○分開訊問？）隔離偵訊。」（見本院卷第57頁103年3月18日審判筆錄），被告所辯其與共犯丙○○協議後願意承擔販賣毒品罪名云云，顯屬無稽。另同案被告乙○○於本院審理中雖證稱扣案毒品係共犯丙○○所有等語（見本院卷第56頁103年3月18日審判筆錄），惟其前與共犯丙○○因本件涉嫌販賣毒品案件在偵查中則稱扣案毒品為被告所有等語（見臺灣板橋地方法院98年度聲羈字第184號卷第2頁98年3月26日訊問筆錄、同院98年度偵聲字第207號卷第3頁98年5月19日訊問筆錄），前後證述均不一致，是同案被告乙○○在其與共犯丙○○於他案涉嫌販賣毒品案件中，陳稱扣案毒品均係被告所有，嗣於本件被告涉嫌販賣毒品案件審理時，則又改稱為共犯丙○○所有，關於此部分證詞之不一致，同案被告乙○○又解釋稱：「（剛稱律師稱你於警詢稱毒品是丙○○的，你所言是你自己猜測還是甲○○或丙○○告訴你的？）是我猜測的。」、「（你剛稱丙○○說要推給甲○○，是在何時？）在開檢察官開偵查庭檢察官訊問時所講的，開偵查庭甲○○已經跑掉了，就全部推給甲○○，因為他人不在了，丙○○沒有跟我講要推給甲○○，是我自己覺得，甲○○已經逃走了，但我們兩人共同意識是這樣。檢察官問我們時沒有分開訊問，我們兩人站在一起時，先問到丙○○，我就附和丙○○。」（見本院卷第56頁背面、57頁103年3月18日審判筆錄），其前後證詞互相矛盾，顯無可信性可言，是從被告自身於警訊中之自白與共犯丙○○之證詞內容，足堪認定扣案毒品為被告所有。
㈢按毒品危害防制條例之販賣行為，須有營利之意思，方足構
成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型計有：⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。被告於警訊中自承：「（你所持有、吸食之安非他命毒品之是來源為何？）我為警方查獲之安非他命，是我向1名綽號「小靜」之女子購買的。」、「（該綽號「小靜」之女子真實姓名年籍為何？特徵？聯絡方式為何？毒品交易方式？共交易幾次？）我不知道他的真實姓名年籍，只以綽號相稱。他的162cm高，身材瘦小，長髮及肩，年約40歲。他都用不顯示號碼電話打給我，我無法主動連絡她，他與我交易時都約在鶯歌跟三峽一帶。他每次跟我約見面，當面將安非他命交給我後，先讓我欠錢，等我有賣到錢他再跟我算。之前交易是上一個案子的事情，我自出獄後他透過我身邊的朋友來找我，第一次跟他交易。時間是本月23日17時許，約在台北縣○○鎮○○○○道下的消防隊前，將一袋安非他命交給我，數量有500公克，「小靜」要我交給他90萬元。前（24）日我已經交付販毒所得，39萬元給他，同樣是約在三峽交流道下消防隊交錢。（見98年度偵字第9005號卷第46、47頁98年3月26日警訊筆錄），被告對其持有毒品之來源明確供承係向綽號「小靜」女子購入，雖於該次警訊中被告亦自承已將購入之部分甲基安非他命販賣予他人而得款39萬元，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，關於被告販賣甲基安非他命獲利39萬元部分，關於被告販賣之對象、交易之地點、給付之方式，依卷內資料均無此部分之證據，起訴書此部分犯罪事實所依憑之證據，僅為被告個人之自白，依前開規定，既無其他積極證據佐證被告此部分自白之真實性，自不得認定被告此部分之販賣毒品犯罪事實。而關於被告購入甲基安非他命之目的，除依被告前開自白係販賣之用外，依共犯丙○○所稱本案查獲時自行李箱內扣得之現金36萬1千元，其中35萬元原係欲交予被告投資販賣毒品之用等語（見98年度偵字第9005號卷第271頁98年5月14日偵訊筆錄、臺灣高等法院99年度上訴字第1093號卷第3頁99年4月20日準備程序筆錄、同院卷第12頁99年5月21日審判筆錄、臺灣高等法院100年度上更一字第334號卷第9、10頁101年1月31日準備程序筆錄、同院卷第20頁101年4月12日審判筆錄、本院卷第54、55頁103年3月18日審判筆錄），亦可佐證。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，而被告持有大量分裝袋自可任意將毒品予以分裝，以被告一次購入大量毒品並同時邀約共犯丙○○參與投資，足認被告著手購入甲基安非他命之初即有販賣營利之意圖，雖未有其他積極證據證明被告將部分甲基安非他命販賣他人而達販賣第二級毒品罪既遂之程度，但依前開說明，仍無礙被告販賣第二級毒品犯行未遂之認定。
㈣同案共犯乙○○於98年3月25日販賣予賴志宏之甲基安非命
之來源，共犯丙○○於警、偵訊及審理中均證稱同案被告乙○○向被告索取甲基安非他命，因念及其與被告借住同案被告乙○○住處，遂由其自被告持有之甲基安非他命中，當場分裝無償轉讓給同案共犯乙○○等語（見98年度偵字第9005號卷第38頁98年3月26日警訊筆錄、同偵卷第271頁98年5月14日偵訊筆錄、98年度訴字第2842號卷第2頁98年9月17日準備程序筆錄、同院卷第54頁98年11月23日審判筆錄），另同案被告伍心茹於警、偵訊及審理中，對同案被告乙○○交付其販賣予賴志宏之甲基安非他命來源，亦證稱係同案被告乙○○向甲○○、丙○○索取等語（見98年度偵字第9005號卷第19頁98年3月26日警訊筆錄、同偵卷第265頁98年5月14日偵訊筆錄、98年度訴字第2842號卷20頁第98年11月16日審判筆錄），綜以共犯丙○○及同案被告伍心茹之前述證詞，足堪認定被告此部分之轉讓甲基安非他命犯行。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前開辯解要屬卸責之詞，不
足採信，其販賣甲基安非他命未遂及轉讓甲基安非他命犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，兩罪應屬法條競合關係，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。核被告關於前開犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；關於前開犯罪事實一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告關於前開販賣第二級毒品犯行部分，已著手犯罪行為之實行，而未致既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告關於前開轉讓禁藥犯行，與共犯丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知甲基安非他命為政府公告查禁之毒品，竟為圖不法利益而購入大量之甲基安非他命欲供販賣，並與共犯丙○○將毒品轉讓予乙○○，雖轉讓之數量非鉅，但依被告所犯上開2罪之動機、目的、手段、對社會之危害，及犯後猶飾詞卸責等一切情狀，就其所犯上開2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之甲基安非他命6包（共計毛重338.1公克、驗後淨重共332.1公克）屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，爰依該規定宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝袋259個、電子磅秤1具，係屬被告所有，且供其販賣毒品所用之物，亦依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國103年4月1日
臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭
審判長法官謝佩玲
法官張淑華法官辜漢忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉婉玉中華民國103年4月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。