裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1387號刑事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1387號上訴人即被告 王介明 選任辯護人 林志嵩 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第3號，中華民國103年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵緝字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王介明販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品 甲基 安非他命陸包（驗前淨重叁叁貳點壹公克，不含鑑驗用罄部分）及盛裝前揭毒品之包裝袋陸個，均沒收銷燬之，扣案之分裝袋貳佰伍拾玖個及電子磅秤壹具，均沒收之；又共同明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
事實
一、王介明明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品、不得非法販賣、持有，復明知甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，仍為如下犯行：
㈠、意圖營利，而基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國98年3月23日下午5時許，在臺北縣三峽鎮（現改制為新北市三峽區，下同）三峽交流道下之消防隊前，向綽號「 小靜 」之成年女子以新臺幣（下同）90萬元之價格，販入毛重500公克之甲基安非他命後，其中毛重160.9公克之甲基安非他命因無積極證據證明其流向，王介明將剩餘之甲基安非他命帶至其與不知情友人 高旻宏 共同向 李秋龍 借住之臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）○○街000巷00號4樓放置，欲伺機販出。
㈡、適因李秋龍及其友人 伍心茹 於98年3月25日下午4時許，欲以4千元之代價，出售甲基安非他命予網友 賴志宏 （李秋龍、伍心茹2人所涉販賣犯行部分，分別經本院99年度上訴字第1093號判決、臺灣新北地方法院98年度訴字第2842號判決判處罪刑確定），伍心茹並與賴志宏約定於同日下午4時30分，在臺北縣板橋市○○街○○○巷巷口之頂好超市前交易，李秋龍遂向對此販賣不知情之王介明索取1公克之甲基安非他命以供販賣，王介明念及其與高旻宏均暫借住李秋龍住處，故無意藉此得利，乃與同無販賣故意之高旻宏（所涉轉讓犯行，業經本院以100年度上更㈠字第334號判決判處有期徒刑6月確定）共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，由王介明委由高旻宏自王介明置於李秋龍住處之前揭甲基安非他命中，分裝出1小包甲基安非他命（毛重1公克、淨重0.8公克），並將該1小包甲基安非他命無償轉讓予李秋龍。
二、嗣因李秋龍於98年3月25日下午，陪同伍心茹前往臺北縣板橋市○○街○○○巷巷口之頂好超市前，並由伍心茹出面交付內含前揭甲基安非他命1小包之菸盒予賴志宏之際，為警當場查獲，員警扣得該甲基安非他命1小包後，又在伍心茹後方60餘公尺處，查獲尾隨在後之李秋龍。嗣由李秋龍於同日下午5時許，帶同員警前往臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號
4樓執行搜索，王介明、高旻宏因聽聞員警敲門，王介明旋即將甲基安非他命6包均放入高旻宏之行李箱內，並攜帶行李箱與高旻宏躲藏在住處後陽台，嗣員警進入該住處後，在後陽台當場查獲王介明與高旻宏2人，並自該行李箱內，扣得王介明所有之甲基安非他命6包（合計毛重338.1公克、淨重332.1公克）及供分裝甲基安非他命所用之分裝袋259個及電子磅秤1具，因而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。
二、查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王介明固坦承於98年3月25日下午5時許，與同案被告高旻宏（下稱高旻宏）共同躲藏在同案被告李秋龍（下稱李秋龍）位於臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號4樓住處後陽台時為警查獲，員警當場自其等持有之高旻宏行李箱內查獲甲基安非他命6包、分裝袋259個、電子磅秤1具等情不諱，惟矢口否認販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：98年3月25日早上，李秋龍、高旻宏到伊住處載伊到李秋龍金門街的住處，伊在該處一直待到被查獲，扣案的甲基安非他命6包、分裝袋及電子磅秤等物是在高旻宏的行李箱查到，是高旻宏所有之物；伊並未向綽號「小靜」女子以90萬元購買甲基安非他命；至於李秋龍、伍心茹要賣給賴志宏的甲基安非他命1包，也是高旻宏直接拿給他們的，當時伊在旁邊玩電腦 云云 。辯護人為被告辯稱：該等甲基安非他命被查獲時，係整齊放置在高旻宏之行李箱內並上鎖，且由高旻宏開鎖取出，顯見係高旻宏原本所有之物，並非員警抵達時，始由被告倉促放入，且依被告當時資力，根本不可能擁有如此大量之甲基安非他命等語。
二、經查：
㈠、本案查獲過程係因李秋龍、伍心茹2人於98年3月25日下午
4時許，欲以4千元之代價，出售甲基安非他命1公克予網友賴志宏，伍心茹並與賴志宏約定於同日下午4時30分，在臺北縣板橋市○○街○○○巷巷口之頂好超市前交易，嗣李秋龍、伍心茹前往臺北縣板橋市○○街○○○巷巷口之頂好超市前，並正由伍心茹出面交付內含甲基安非他命1小包之菸盒予賴志宏之際，為臺北市政府警察局中山分局員警當場查獲，並扣得甲基安非他命1包後，又在伍心茹後方60餘公尺處查獲尾隨在後之李秋龍。嗣由李秋龍於同日下午5時許，帶同員警前往臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號4樓執行搜索，在該處後陽台當場查獲被告與高旻宏，並自高旻宏之行李箱內，扣得甲基安非他命6包、分裝袋259個及電子磅秤1具等情，為被告所不爭執，並據伍心茹於警詢、檢察官訊問及臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）審理中（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第9005號卷第13至20頁、第126頁、第128頁、第264至266頁、臺灣板橋地方法院98年度訴字第2842號卷第16至34頁）、證人賴志宏於檢察官訊問、臺灣板橋地方法院審理中（見同上98年度偵字第9005號卷第242至244頁、同上98年度訴字第2842號卷第60至68頁）及證人即查獲員警 陳南嘉 於檢察官訊問及臺灣板橋地方法院審理中（見同上98年度偵字第9005號卷第27
7至278頁、同上98年度訴字第2842號卷第35至40頁）分別供證明確；而前揭自伍心茹處扣得放置菸盒內之結晶狀物品
1小包（毛重1公克、淨重0.8公克）及自高旻宏之行李箱內查獲之結晶狀物品6包（合計毛重338.1公克、合計淨重
332.1公克）經送鑑定後，證實均檢出甲基安非他命成分，認係毒品甲基安非他命，亦有內政部警政署刑事警察局98年
4月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（附於同上98年度偵字第9005號卷第246、247頁）；此外，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄2份、員警於臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號4樓查獲被告之現場照片及扣押物品照片等件附卷可佐（附於同上98年度偵字第9005號卷第53至55頁、第65至67頁、第96至99頁），此部分事實，應甚明確，首堪認定。
㈡、關於被告意圖營利，而販入甲基安非他命，並販賣未遂之認定：
⒈本案於臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號4樓查獲扣案之甲基
安非他命6包，被告雖否認為其所有，惟在場與被告同時遭查獲之高旻宏於警詢、檢察官訊問、臺灣板橋地方法院審理及原審審理中，均一貫供證該等查獲毒品為被告所有乙情在卷（見同上98年度偵字第9005號卷第33至34頁、第127頁、同上98年度訴字第2842號卷第55頁、原審卷第53頁），因被告與高旻宏2人係查獲毒品當時之在場者，對於是否為該等毒品之所有人俱有利害關係，高旻宏之證詞即不得作為不利被告認定之唯一依據，然訊據被告於為警查獲後甫於警局初詢時，即明確自承前揭扣案之甲基安非他命6包、分裝袋、電子磅秤等物係伊所有，該等毒品係伊向綽號「小靜」女子以90萬元購入，時間是於本月（即3月）23日17時許，在臺北縣○○鎮○○○○道下的消防隊前，「小靜」將1袋500公克的甲基安非他命交給伊，該毒品伊打算要自己施用及販賣，而磅秤、分裝袋則是用來分裝毒品以便販賣；伊不知道「小靜」的真實姓名年籍，只以綽號相稱。「小靜」身高大約162cm，身材瘦小，長髮及肩，年約40歲；被查獲當時，伊和高旻宏聽到敲門聲，伊等猜是警察來了，便將毒品打包到行李箱內，再連同行李箱躲到後陽台等情明確（見同上98年度偵字第9005號卷第46至47頁），經核被告前開所供，就其購入前揭扣案甲基安非他命之對象、販入經過，及如何因恐遭登門員警查獲，遂將毒品放入行李箱內藏放之情形，陳述甚為詳確，且其中關於該等扣案毒品為其所有乙節，亦與高旻宏前揭供證一致，參以被告自承持用之0000000000號行動電話門號（見同上98年度偵字第9005號卷第43頁被告警詢筆錄受詢問人欄所載聯絡電話），於98年3月23日15時許，曾使用位在新北市板橋區之基地台，嗣於同日17時11分，已改使用桃園縣平鎮市之基地台，此有通聯紀錄在卷可稽（見本院通聯紀錄卷），堪認被告於該時段，曾由新北市板橋區往桃園縣移動，則於移動過程中曾於17時許行經三峽交流道一帶即屬合理可能，此與被告自承於該日17時許與「小靜」約在三峽交流道附近，並向「小靜」購入前揭甲基安非他命之供述亦相符合，綜上，高旻宏之供證、上開被告持用行動電話門號之通聯紀錄及前揭扣得毒品、分裝袋及磅秤之事證，均足以補強被告前開警詢中自白之真實性。
⒉至於被告於前開警詢後，即自臺北市政府警察局中山分局長
春路派出所趁隙脫逃，迄至102年1月2日始經通緝到案，被告遭緝獲後，即於原審改辯稱：其係為高旻宏脫罪，始於警詢中為不實認罪，因高旻宏當時表示有辦法讓伊過去大陸，叫伊把這條罪扛起來，警詢筆錄做完後，伊很後悔，但警察說剛講這樣，現講這樣，後來伊很生氣，便找到機會跑掉云云，然衡以被告與高旻宏2人係在戒治所中結識，此業據高旻宏於原審證述明確（見原審卷第52頁背面），並為被告所是認（見原審卷第60頁），難認其等間有何深厚交情，而販賣第二級毒品係屬法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，被告於98年1月間，即因另案販賣第二級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院判處罪刑（此有本院被告前案紀錄表在卷可考），是被告於本案警詢時，對於一旦坦承自己販賣第二級毒品，即有可能因此遭判重刑，且亦有可能遭羈押，應無不知之理，被告既與高旻宏間無深厚交情，當無可能僅因高旻宏之片面承諾，即甘願替人頂替販毒重罪；況倘如被告所稱，其係為高旻宏頂罪，且於警詢後隨即反悔，則被告應係向員警吐實，如員警不採，尚可於移送檢察官訊問（複訊）時，脫出實情，又縱使檢察官不予採信，尚可於審判中提出辯解，被告實無可能捨此不由，反乘隙逃逸，而徒遭進一步誤認係畏罪潛逃；況訊據李秋龍於原審審理時亦具結證稱警詢過程中，係採隔離偵訊乙情明確（見原審卷第57頁），是被告於警詢前有無可能與高旻宏勾串供詞，即屬有疑。綜上各情，足認被告所辯其係為高旻宏頂罪，始於警詢為不實自白云云，應屬事後飾卸之詞，並非可採。
⒊另李秋龍於原審審理中，雖證稱扣案毒品係高旻宏所有云云
（見原審卷第56頁），然查李秋龍於警詢時先稱該毒品係高旻宏所有（見同上98年度偵字第9005號卷第27頁），嗣經移送檢察官訊問時則改稱扣案物是被告及高旻宏兩人所有，又於臺灣板橋地方法院就偵查中檢察官聲請羈押、延長羈押先後開庭訊問時，均改稱該扣案毒品為被告所有（見同上偵卷第127頁、臺灣板橋地方法院98年度聲羈字第184號卷第2頁、同院98年度偵聲字第207號卷第3頁），復於原審改稱係高旻宏所有，核其前後所述反覆不一，已難認孰為真實，對此，雖李秋龍於原審作證時稱：其先前稱該毒品係被告所有，是因為當時被告已經逃掉，所以才推給被告；開偵查庭時，被告已經跑掉，因為檢察官沒有將伊跟高旻宏分開訊問，檢察官先問高旻宏，伊就附和高旻宏云云，然查李秋龍於偵查庭係稱扣案物為「被告與高旻宏兩人」所有，且被告及高旻宏、李秋龍遭查獲後，高旻宏、李秋龍經移送檢察官訊問時，檢察官係將其2人隔離訊問，檢察官先單獨訊問高旻宏後，再隔離訊問李秋龍，此有檢察官訊問筆錄可稽（見同上98年度偵字第9005號卷第125至128頁），顯見李秋龍稱係因被告逃逸，乃於聽聞高旻宏之偵訊內容後，附和稱毒品為被告所有云云，要屬無稽，參以李秋龍於檢察官訊問時稱伊不知道被告及高旻宏有帶這些東西來（指扣案毒品等物），嗣於原審復證稱伊在警詢中稱毒品是高旻宏所有，是伊猜測的（見原審卷第56頁背面），而販賣毒品乃屬重罪，本案扣案之甲基安非他命數量非微，明顯非僅供自己施用，無論係被告或高旻宏所有，其2人僅係借住李秋龍住處，衡情實無可能及必要使不相干之李秋龍知悉該等大量毒品為何人所有之詳情，以免節外生枝，是應認李秋龍對於毒品為何人所有一事，並無所知，較為合理，從而，其此部分前後反覆之證詞，均非可採。
⒋被告之辯護人雖辯稱：依卷附照片所示，該等甲基安非他命
6包被查獲時，係整齊放置在高旻宏之行李箱內並且上鎖，嗣由高旻宏開鎖方能取出，顯見係高旻宏原本所有之物，並非員警抵達時，始由被告倉促放入，否則以本案員警突然前來敲門，被告豈有時間將毒品整齊放入行李箱，並且撥亂密碼鎖；又被告係於3月25日早上才前往李秋龍住處，如該等毒品係被告所有，自當裝在隨身包包或袋子內攜至該處，則員警抵達時，被告應係將該包包或袋子攜至陽台藏匿即可，無需放入高旻宏之行李箱內；再者，現場扣案之現金36萬餘元為高旻宏所有，反觀被告當時身無分文，足見依被告資力，根本不可能擁有如此大量之甲基安非他命，是應認被告所辯屬實等語。然以，被告聽聞敲門聲，懷疑警方上門，為隱藏毒品，因見高旻宏之行李箱適合藏放，乃隨手加以利用，並將行李箱上鎖，以防開啟，本屬合理可能，自無從僅憑該等扣押物係自高旻宏行李箱內查獲，逕認係高旻宏所有之物；又依卷附查獲現場照片所示（附於同上98年度偵字第9005號卷第96頁），該等甲基安非他命係以夾鍊袋分裝為6袋後，一併放在一塑膠袋中，故將該塑膠袋放入行李箱內，實為舉手之勞，又縱令該6包毒品係分開擺放在行李箱，以僅有
6包之數量，衡情亦僅需花費幾秒時間即可完成逐一放入動作；而順手撥亂行李箱之密碼，本屬輕而易舉之事，是被告於警詢供稱其於員警進屋前所為藏放毒品至行李箱之過程，尚與常情無悖，應屬可信。至於被告係如何將該等毒品帶至李秋龍住處，原有各種可能，辯護人所稱需以袋子或隨身包包攜至該處，已非必然，又縱屬實情，被告在李秋龍住處將該等毒品拿出，嗣員警到來，被告因認放置在隨身包包或袋子定遭員警搜索查獲，乃置入行李箱內藏放，即屬可能，另被告有無資力販入毒品，與現場扣得現金為何人所有，或被告被查獲時身上有無現金並無關連，況被告於警詢亦自承「小靜」同意其將毒品賣出後再給錢乙情明確。綜上，辯護人此部分所辯，均非可採。
⒌又按毒品危害防制條例之販賣行為，須有營利之意思，方足
構成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型計有：⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。查被告於警詢中自承扣案之甲基安非他命6包，係其向「小靜」之女子購入500公克，欲用於自用及販賣，該等供述應屬可採，業據如前，參以販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，被告一次購入大量毒品，復持有大量分裝袋及磅秤可將毒品任意分裝，且高旻宏復供證稱本案查獲時自行李箱內扣得之現金36萬1千元係伊所有，其中35萬元原係欲交予被告投資販賣毒品之用等語（見98年度偵字第9005號卷第271頁、本院99年度上訴字第1093號卷第3頁），足認被告購入甲基安非他命之初即有販賣營利之意圖無訛，揆諸前開說明，堪認被告已著手於販賣甲基安非他命；至於公訴意旨雖認被告販入500公克之甲基安非他命後，已將其中之161公克販賣予不詳之人，而被告於警詢中亦供稱伊向「小靜」販入甲基安非他命，「小靜」先讓伊欠款，等伊有賣到錢後，再跟伊算，伊在98年2月24日曾交付販毒所得39萬元給「小靜」等語（見同上98年度偵字第9005號卷第46、47頁），似指已將販入之甲基安非他命販出其中部分，惟關於被告販出甲基安非他命之對象、交易之地點、給付之方式，遍觀全卷，均無關於此部分之證據，公訴意旨就此部分起訴事實所依憑之證據，亦僅為前揭被告警詢自白，並無其他積極證據可資佐證被告此部分自白之真實性，依法自不得僅憑被告自白，即認定被告已有販出毒品之事實。是就被告販入之甲基安非他命500公克，雖於扣案時僅餘338.1公克，其中減少之161.9公克，除其中1公克已交予李秋龍（詳後述），其餘160.9公克無從認定已經販出，基於罪疑為有利被告原則，自無從認定被告就此部分之毒品，有販賣既遂或轉讓之行為，然此仍無礙被告因意圖營利，而販入甲基安非他命之販賣未遂犯行之認定。
⒍綜上所述，被告所辯均非可採，被告意圖營利，而基於販賣毒品犯意，販入甲基安非他命之犯行，堪以認定。
㈢、關於被告共同轉讓甲基安非他命之認定⒈李秋龍、伍心茹於98年3月25日，遭警查獲其等持有欲販賣
予賴志宏之甲基安非命1包（毛重1公克、淨重0.8公克）之來源，業據高旻宏於警詢、檢察官訊問及臺灣板橋地方法院審理中均證稱李秋龍向被告索取甲基安非他命，因念及伊與被告均借住李秋龍住處，遂由伊自被告持有之甲基安非他命中，當場分裝無償轉讓給李秋龍等語（見同上98年度偵字第9005號卷第38頁、第271頁、同上98年度訴字第2842號卷第2頁、54頁）、伍心茹於警詢、檢察官訊問及臺灣板橋地方法院審理中證稱李秋龍交付伊販賣予賴志宏之甲基安非他命，係李秋龍向王介明、高旻宏索取等語（見同上98年度偵字第9005號卷第19頁、第265頁、同上98年度訴字第2842號卷20頁）及李秋龍於原審證稱伊係向被告要毒品等語（見原審卷第56頁背面）在卷，經核前開證人之證述內容一致，其中高旻宏既已坦承自己參與此部分之轉讓甲基安非他命犯行，自無必要就被告同涉此部分轉讓甲基安非他命犯行乙節，為不實之陳述；又被告於警詢時，亦坦承是伊叫高旻宏分裝甲基安非他命予李秋龍，當時是因為住在那邊（指李秋龍處），不好意思，才提供甲基安非他命給李秋龍，沒有從中獲利等語明確（見同上98年度偵字第9005號卷第49頁），經核所供與前開證人陳述亦相符合。
⒉至被告嗣後雖翻異前供，否認與高旻宏共同轉讓甲基安非他
命予李秋龍，辯稱：甲基安非他命係高旻宏所有，其於警詢中之自白，係為高旻宏頂罪，所供內容不實云云，核其所辯，均非可採，均據認定如前，況若係高旻宏唆使被告頂罪，高旻宏何需於警局初詢時，即坦承自己係當被告面，將甲基安非他命分裝予李秋龍（見同上98年度偵字第9005號卷第38頁），由此益徵被告所稱頂罪之說，並非可採。
⒊綜上，被告所辯，並非可採，其有與高旻宏共同轉讓甲基安非他命予李秋龍之犯行，亦甚明確。
㈣、從而，本案被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。至辯護人聲請對被告測謊及傳訊證人李秋龍、員警陳南嘉、郭遠振等人，欲證明所辯屬實，因本案事證已明，業據認定如前，所為證據聲請核無必要，併此敘明。
三、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，兩罪應屬法條競合關係，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院100年度臺上字第3683號、第2323號判決均同此意旨可參）。故核被告王介明所為，就前開事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；被告轉讓重量僅1公克之甲基安非他命予李秋龍，核其此部分所為（即前開犯罪事實一、㈡部分），係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，附此敘明。又被告基於販賣之意圖而持有甲基安非他命，並著手於販賣而未遂，其意圖販賣而持有及持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；至被告持有屬禁藥之毒品甲基安非他命進而轉讓，其持有行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號號判決均同此意旨足參）。被告就前開販賣第二級毒品犯行部分，已著手犯罪行為之實行，而未致既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告就前開轉讓禁藥犯行，與高旻宏間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
叁、撤銷改判之理由
一、原審本於同上理由，予以論罪科刑，固非無見。然以：㈠被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並自10
2年1月25日施行，修正前刑法第50條原規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第一項）」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第二項）」。對於裁判確定前犯數罪，而有該條第1項但書所列各款情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，亦即依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金（或不得易服社會勞動）之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，就數罪併罰定應執行部分，應適用修正後刑法第50條之規定。從而，原審就被告所犯2罪，其中販賣第二級毒品未遂罪係量處有期徒刑4年，屬不得易科罰金或易服社會勞動之罪，轉讓禁藥罪係量處有期徒刑6月，因本罪為法定刑7年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第3項規定，屬得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第50條第1項但書、第2項規定，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，2罪不得定其應執行之刑，原判決未察，逕予定其應執行刑，尚有未洽；㈡扣案之分裝袋259個及電子磅秤1具，係被告所有且供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決引用刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，亦有違誤。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，所辯業據本院逐一指駁如前，其上訴為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知甲基安非他命為政府公告查禁之毒品，並為禁藥，仍為圖不法利益而購入大量之甲基安非他命欲供販賣，並與共犯高旻宏轉讓少量甲基安非他命予李秋龍之犯罪動機、目的及手段，其販賣未遂之甲基安非他命數量非微，一旦流毒於市，對他人健康危害非輕，至於轉讓禁藥之數量尚微，危害有限；又被告犯後於警詢階段即畏罪逃逸而遭通緝，到案後執詞飾卸罪責，態度難謂良好，且品行不佳，並審酌其通緝到案後於警詢自承國中畢業，家境貧寒（見102年度偵緝字第157號卷第2頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，就其所犯上開2罪分別仍量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆（此2罪依法無庸定其應執行刑，理由如前所述）。
三、扣案之甲基安非他命6包（合計毛重338.1公克，合計淨重
332.1公克）屬查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄部分外，其餘部分及盛裝該等毒品之包裝袋6個（衡情因沾染無法與其內毒品完全析離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬之；扣案之分裝袋259個、電子磅秤1具，係被告所有且供其販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案甲基安非他命1小包（毛重1.0公克、淨重0.8公克），係被告與共犯高旻宏共同轉讓予李秋龍所有而由其著手販賣之第二級毒品，已屬李秋龍另犯販賣第二級毒品未遂罪之物，應於李秋龍所犯之罪宣告沒收銷燬，爰不予宣告沒收銷燬，另扣案之現金36萬1千元、護照M本及台胞證1本，均無積極證據證明與本案被告犯行有關，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國103年8月27日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國103年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。