裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第132號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉昭慶選任辯護人卓品介律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第
769號），本院判決如下：
主文劉昭慶犯傷害罪，處有期徒刑壹年。扣案之魚刀壹把沒收。
事實
一、劉昭慶與 張重仁 分係新北市○○區○○街之「永和民治市場」魚肉及雞肉攤販，於民國105年12月20日上午7時50分許，張重仁因認劉昭慶在機車後方以魚刀削冰鋪擺魚貨時間過久、阻礙市場內交通，乃至劉昭慶之魚肉攤前要求劉昭慶移置機車，劉昭慶則認張重仁多管閒事，雙方因此口角，不歡而散。嗣劉昭慶削冰鋪擺魚貨完畢，仍餘怒未消，攜削冰所用之魚刀1把，至張重仁之雞肉攤前理論，張重仁不甘示弱，亦走出雞肉攤與劉昭慶當面爭執。嗣張重仁認劉昭慶不可理喻，轉身欲走回其雞肉攤內，劉昭慶因此心生不滿，竟基於傷害之犯意，持上開魚刀朝張重仁左肩背處連揮3刀，致張重仁因而受有背部開放性傷口伴有肌肉裂傷（約22公分、12公分）、左上臂開放性傷口伴有肌肉裂傷（約6公分）等傷害。張重仁驚覺遭劉昭慶持魚刀砍傷，乃回身與劉昭慶拉扯，在旁之攤商 陳志欣 、 張貳 參、 洪翠如 等人見張重仁受傷流血，立即上前攔阻劉昭慶，並由陳志欣將劉昭慶右手反折後奪下魚刀。嗣經警消人員據報後，趕赴現場，除將張重仁緊急送醫外，並當場逮捕劉昭慶，復扣得魚刀1把，而悉上情。
二、案經張重仁訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之
2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院
103年度台上字第491號、105年度台上字第2129號判決意旨參照）。經查，告訴人張重仁於偵查中以被害人身分所為陳述，係被告劉昭慶以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（本院卷第43頁），而告訴人於偵查中之陳述均未經檢察官以證人身分命告訴人具結，且告訴人業於本院審理期日以證人身分傳喚到庭，核其於本院審理中具結後所陳情節，與其偵查中之陳述並無前後不符之情形，故告訴人於偵查中之供述，對於證明被告本案犯行，不具必要性，應認不具證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決後所引述之證人陳志欣於偵查中之證述、佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱臺北慈濟醫院）診斷證明書、病情說明書及急診病歷、新北市政府消防局救護紀錄表等，均為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第43頁、第141至145頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。至辯護人雖爭執證人 劉美華 於警詢所為供述之證據能力，惟本判決並未以上揭證詞作為本案認定犯罪事實之依據，自無證據能力之問題，附此敘明。
㈢次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之現場錄影檔案及扣案魚刀1把，屬物證性質，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開資料並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於案發時、地，因故與告訴人言語爭執，嗣持魚刀朝告訴人左肩背處連揮數刀，致告訴人受有背部開放性傷口伴有肌肉裂傷（約22公分、12公分）、左上臂開放性傷口伴有肌肉裂傷（約6公分）等傷害之事實不諱，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時正持魚刀將機車上的冰塊削成碎冰鋪擺魚貨，告訴人至伊攤位前罵伊妨礙交通、阻礙其做生意，更揚言要檢舉伊違規。伊被罵火了，就到告訴人攤位前，質問告訴人為何要找伊麻煩，告訴人卻回嗆說是故意的。伊反問告訴人「你故意的，難道不怕我拿刀傷你嗎？」，告訴人卻回說「要傷來呀」，還轉過身背對伊，伊氣不過，遂持刀朝告訴人背部揮劃3刀。之後伊見告訴人受傷流血，也就停手沒有再繼續攻擊。伊認識告訴人已20幾年，當天是認為告訴人欺負伊年紀大、才想給告訴人一個教訓，並無殺人之犯意或行為等語；辯護人則以：被告與告訴人素無仇恨，案發當天係告訴人酒後主動至被告攤位前尋釁，被告一時氣憤，方基於傷害之犯意持刀揮擊告訴人；而依告訴人所受傷勢為左上臂及背部之切割傷，並非人體頭、胸部之要害或致命部位，且告訴人受傷後一日即轉普通病房、一週後即出院，足見被告出手時有所保留，並無殺人犯意或行為等語，以資辯護。經查：
㈠被告於上開時、地，持魚刀揮砍傷害告訴人左肩背處之事實
，迭據被告於偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第769號卷〈下稱偵查卷〉第43至44頁、第56至58頁、第87頁、本院卷第44頁、第14
6頁），核與證人即告訴人張重仁於本院審理中證述因糾正被告阻礙市場交通，卻遭被告持魚刀劃傷背部之情節（偵查卷第57頁、第59頁、本院卷二第113至114頁、第117至11
8頁），互核相符，並有臺北慈濟醫院診斷證明書2份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片6張、106年4月6日慈新醫文字第1060
497號函暨所附告訴人之病情說明書與病歷資料影本、受傷照片14張等在卷可稽（偵查卷第37頁、第61頁、第20至24頁、第33至35頁、第61頁、本院卷第68至105頁），復有魚刀
1把扣案足憑，足認被告之任意性自白核與事實相符，可以採信。
㈡公訴意旨雖認被告攻擊告訴人所用之魚刀刃長達35公分、攻
擊部位集中在背部及左上臂之胸腔位置、攻擊次數共3次、且力道猛烈等情，認被告所為應屬殺人未遂云云。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。亦即，殺人罪之成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為。故殺人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預見足以致人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。是不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院47年度台上字第1157號、52年度台上字第93號、94年度台上字第6857號判決要旨可資參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
⒈就本案雙方衝突起因，證人張重仁於本院審理中證稱：伊
與被告都在市場做生意，已經認識20幾年，之前沒有吵過架，也沒有深仇大恨，當天因為市場塞車，但被告沒有馬上將機車上的魚貨卸載，而是先鋪碎冰，鋪了約10分鐘還不卸貨。伊過去被告攤位跟被告說「塞車了」，被告回說「沒有你的事、你回去」，伊回被告說「我要報警」，然後就回到自己的攤位。之後被告走到伊攤位前「幹譙」（台語），伊上前問被告在罵什麼，然後就轉身不理被告，被告卻在伊轉身後對伊身上砍3刀等語（本院卷第113至
114頁、第119至120頁），核與被告於本院準備程序中供稱：伊當時正持魚刀將機車上的冰塊削成碎冰鋪擺魚貨，告訴人到伊攤位前罵伊妨礙交通、阻礙其做生意，還說要檢舉伊違規。伊當時被罵火了，手上的魚刀也沒有放下，就到告訴人攤位前，質問告訴人為何要找伊麻煩，告訴人卻回嗆說他是故意的。伊反問告訴人「你故意的，難道不怕我拿刀傷你嗎？」，告訴人卻回說「要傷來呀」，還轉過身背對伊，伊氣不過，就持魚刀向告訴人背部揮劃3刀等語（本院卷第41頁），大致相符，已見本案被告並非預謀犯案；至證人陳志欣、洪翠如於本院審理中固證稱：
104年間因市場計畫搬遷要改建成公園，但包括被告在內之4個攤位因不用搬遷而不願蓋章，導致包括告訴人在內之4個需搬遷的攤位無法請領補助款，雙方因此曾有爭執等語（本院卷第126頁、第139頁），惟衡此補助款爭議距本案案發已有相當時日，且亦屬支持及反對拆遷兩派攤商之集體利益，況被告既因不在拆遷範圍內而權益未受影響，自難認有何因此與告訴人結怨之理由，被告及告訴人於偵查及本院審理中均未曾提及雙方因此事而有爭執不快，足徵本案衝突起因係被告偶遭告訴人糾正阻塞市場交通，雙方言語齟齬後衍生流血衝突，衡此衝突原因尚屬輕微，自難認被告有何欲致告訴人於死之動機。
⒉再就被告持魚刀攻擊告訴人，究係自行停手或係遭旁人奪
刀制止此節，證人張重仁於本院審理中證稱：伊轉身不理被告後，被告就直接朝伊左上手臂、左後背、後背等處砍
3刀，伊轉身過來，被告手還高舉著刀，看起來很凶，之後陳志欣、 張貳參 及洪翠如都有過來阻擋等語（本院卷第
114至115頁）；證人陳志欣於本院審理中證稱：伊一開始聽到被告與告訴人吵架，後來聽到有人尖叫，伊遠遠地看見告訴人全身是血，被告手高舉刀子，伊第一時間便想趕快將刀子搶下，便衝上前拉住被告持刀的右手，將手反折才將刀子奪下；伊第一眼看到被告手舉著刀子，因為有一段距離，衝過去約要2秒鐘，被告還是高舉著刀子等語（本院卷第123至124頁、第130至131頁）；證人洪翠如於本院審理中亦證稱：被告與告訴人爭吵過後，告訴人走回自己的攤位，過約2、3分鐘，被告走過來開口罵，告訴人站起來走出攤位問被告再罵什麼，然後告訴人轉身要走，被告就舉刀連砍3刀，3刀砍完後被告手還是舉很高，陳志欣這時衝過來抓住被告持刀的手，被告與告訴人當時在拉扯， 伊衝 過去將被告與告訴人拉開等語（本院卷第134至135頁），可知被告趁告訴人轉身欲返回雞肉攤時，朝告訴人左肩背部連續揮砍3刀後，即高舉魚刀自行停手而未再持續揮擊。而告訴人於驚覺受傷後，立即轉身與被告拉扯，此時與二人有一段距離之證人張貳參、陳志欣、洪翠如等均係聽聞旁人尖叫或見告訴人流血受傷後始上前拉扯被告奪刀，則被告於與告訴人拉扯過程中，均未再嘗試對告訴人或旁人揮刀攻擊，而任證人陳志欣將魚刀奪下，由此可徵被告於本院準備程序中供稱：伊對告訴人背後劃下3刀後，一見告訴人流血就嚇一跳，就沒有再繼續揮刀等語（本院卷第41頁），尚非全然無稽，堪認被告下手並非毫無節制。至證人張貳參於偵查中固曾證稱：伊在被告砍告訴人背部的當下就制止被告並將刀搶下，而非被告砍完後才將刀子奪下云云（偵查卷第86至87頁），惟證人張貳參為告訴人之叔叔，此據告訴人於偵查中陳述明確，則其證述恐有偏頗之虞。況本案應係證人陳志欣將被告手中魚刀奪下，此據證人陳志欣於本院審理中證述明確（本院卷第132頁），證人洪翠如於本院審理中亦證稱：
張貳參係告訴人被砍完、刀子已經被陳志欣奪下後才過來等語（本院卷第140頁）。復經本院檢視現場錄影檔案之擷取照片，案發後亦係由證人陳志欣手持扣案魚刀（本院卷第2頁），足徵證人陳志欣、洪翠如等所述，當屬可信，則證人張貳參於偵查中證稱係其於被告欲再持魚刀攻擊時制止被告並將魚刀搶下云云，容係誤記或證人個人臆測之詞，尚難採為不利於被告之認定。
⒊再就本案被告行兇之魚刀，金屬刀刃長35公分、刃寬8.5
公分、木質刀柄長11公分，總長46公分，此有本院勘驗筆錄附卷可憑（本院卷第32至35頁），若全力持之揮砍攻擊，殺傷力固然驚人。但證人張重仁於本院審理中證稱：伊要求被告移車時，被告正在鋪擺碎冰等語（本院卷第117頁），而與被告於警詢、偵查及本院審理中供稱：伊當時正以魚刀將冰塊劈成碎冰鋪擺魚貨等語（偵查卷第14頁、第44頁、第57頁），大致相符，可知被告並非刻意挑選上開魚刀為本案行兇工具，而係因其適與告訴人發生爭執，而以其隨手使用中之器具行兇。再酌以本案案發時告訴人已轉身欲返回雞肉攤內，對被告之攻擊並無任何預警或防備，惟被告係以單手持刀朝告訴人之左肩背處揮劃3刀，於見告訴人受傷濺血後即高舉魚刀、自行停手未再持續揮下，倘被告確有致告訴人致於死或重傷之意，或可雙手持魚刀朝告訴人背部猛力劈砍，或以魚刀尖端穿刺告訴人身軀臟器，當無自行停止攻擊之理，自難徒憑本案被告行兇之魚刀殺傷力可觀，即逕認被告必有殺人之犯意。
⒋至臺北慈濟醫院於替告訴人縫合肌肉及傷口後，認告訴人
左背外傷術後持續出血，當時有生命危險，因處於病情嚴重狀況，隨時可能產生病情變化，而安排告訴人入住加護病房，並向家屬發出病情嚴重通知單等情，此固有臺北慈濟醫院105年12月30日診斷證明書、105年12月20日之病情嚴重通知單各1紙附卷可考（偵查卷第61頁、本院卷第
159頁）。惟以遭受刃器切割傷之人，如不予止血救治，均可能因失血過多休克，而有喪命之危險。經查告訴人本案所受前揭傷勢，均未傷及臟器或大動脈，亦未穿透胸腔，此有臺北慈濟醫院106年3月28日之病情說明書、急診病歷0份在卷可參（本院卷第69頁、第72至105頁）。酌以案發後之現場錄影檔案，告訴人於檔案時間0分1秒處，雖遭被告劃傷背部，猶雙手揪住被告衣領搖晃拉扯，並與證人張貳參和被告持續口角爭執；告訴人再於檔案0分18至20秒處，於走回自己攤位後，還欲主動再走向被告攤位處爭執，但遭證人陳志欣拉下制止等情，有本院勘驗筆錄暨擷取照片3張存卷可參（本院卷第28至29頁），可見告訴人受傷後尚可自行站立行走而無須他人攙扶、甚且有餘力揪住被告衣領言語爭執；再觀諸救護車於上午7時57分獲報，於上午8時5分抵達現場，並於上午8時25分將告訴人送抵臺北慈濟醫院急診室就醫全程，告訴人之意識始終清楚、血行動力穩定等情，亦有新北市政府消防局救護紀錄表及臺北慈濟醫院急診檢傷護理評估紀錄表各1份附卷可查（本院卷第70至71頁）；佐以告訴人術後於加護病房內觀察1日，於翌日病情即屬穩定而轉普通病房住院觀察，並於105年12月26日出院，此亦有前揭臺北慈濟醫院105年12月30日診斷證明書在卷可憑，可知告訴人所受傷勢，如未即時送醫急救縫合止血，固恐有危及生命之虞，然並無立即致命危險，當可認定。
⒌末告訴人所受前揭傷勢，於106年3月28日時之復原狀況
尚可，運動的範圍沒有受限，僅當時仍不可出太出力運動，有前揭臺北慈濟醫院之病情說明書在卷可參，是依卷內證據，亦難認告訴人因此受有對其身體或健康重大不治或難治之傷害，附此敘明。
㈢綜上各節，以本案被告與告訴人相識20餘年，彼此相安無事
而無深仇大恨，本案係因被告不滿告訴人糾正其卸載魚貨過久、阻塞市場交通，雙方口角後始衍生流血衝突，並非被告事前有所預謀，被告亦未刻意挑選扣案魚刀為行兇工具；並依被告持魚刀砍劃告訴人背部後自行停手而未繼續攻擊，告訴人所受傷勢並無立即致命危險等一切情狀，依相關證據判斷，難認被告係出於殺人之犯意而持魚刀攻擊告訴人，尚不得論以殺人未遂罪行，被告辯稱其僅意在教訓告訴人，並無殺人之犯意等語，尚與常理無違，應認被告主觀上係基於傷害之故意，而為傷害告訴人之犯行。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨
認被告係犯同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告可能變更之罪名（本院卷第110頁），由檢察官、被告及辯護人併予辯論，爰依法變更起訴法條。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，素
行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其僅因細故與告訴人口角，竟不思以理性方式處理，恣意持魚刀揮砍告訴人左肩背處，致告訴人受有前開傷勢，惡性非輕，應予非難；兼衡其國中畢業、案發時為市場魚販、經濟小康之智識程度及家庭生活經濟狀況，並斟酌其犯後雖坦承傷害犯行，然迄未能與告訴人達成和解或賠償損失，及告訴人所受傷害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收扣案之魚刀1把，為被告所有供本案傷害犯行所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第145頁），爰依刑法第38條第2項宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，經檢察官黃孟珊到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
刑事第十九庭審判長法官俞秀美
法官蕭淳元法官許博然以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國106年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。